ATS 85/2018, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:12899A |
| Número de Recurso | 1787/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 85/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 85/2018
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:1787/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª)
Fecha Auto: 30/11/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: PBB/JMAV
Recurso Nº: 1787/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), en el Rollo de Sala 290/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado 1307/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 29 de mayo de 2017 , en la que se condenó a Hermenegildo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 1.973,62 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Hermenegildo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Lozano Moreno, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- El recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRIM por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 de la Constitución Española .
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Considera que la sentencia de instancia se basa en pruebas de cargo insuficientes y arbitrariamente valoradas. Afirma que quedó acreditado que las sustancias estaban destinadas a un consumo compartido.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, de las SSTS 383/2014, de 16 de mayo ; 596/2014, de 23 de julio ; 761/2014, de 12 de noviembre ; 881/2014, de 15 de diciembre y 375/2015, de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Como recuerda la STS 508/2016, de 9 de junio , es doctrina reiterada de esta Sala que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.
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Relatan los hechos declarados probados que sobre las 03:10 horas del 8 de marzo de 2015, Hermenegildo caminaba por la Plaza de Santo Domingo de Madrid cuando, al pasar un coche patrulla de la Policía Nacional, hizo una maniobra brusca de cambio de marcha, que reanudó tras pasar el vehículo policial.
Dicha actitud fue observada por otros agentes de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid que actuaban de paisano, por lo que procedieron a identificarlo, hallando en su poder las siguientes sustancias estupefacientes:
Cincuenta pastillas con un peso neto medio por comprimido de 0,371 gramos, compuesto cada comprimido de 73,4 miligramos de metilendioximetilanfetamina (MDMA). El precio de estas sustancias en el mercado ilícito alcanzaría un valor de 560 euros.
Seis envoltorios de MDMA en forma de cristal, conteniendo los envoltorios la siguiente cantidad y riqueza: 0,831 gramos netos y un porcentaje de pureza del 79,5%; 0,856 gramos netos y un porcentaje de pureza del 72,4%; 0,778 gramos y un porcentaje de pureza del 77,0%; 0,869 gramos netos y un porcentaje de pureza del 81,9%; 0,785 gramos netos y un porcentaje de pureza del 83,0%; 0,798 gramos netos y un porcentaje de pureza del 82,9%. La sustancia alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 220,28 euros.
Doce envoltorios con los siguientes pesos: 0,783 gramos, 0,791 gramos, 0,754 gramos, 0,739 gramos, 0,743 gramos, 0,740 gramos, 0,848 gramos, 0,756 gramos y cuatro envoltorios con 3,077 gramos. Todos los envoltorios contenían una sustancia que, mezclada con otras sustancias no sometidas a fiscalización, estaba compuesta de un 2,9% de cocaína y un 18% de metilendioximetilanfetamina (MDMA).
El precio de esta sustancia de tráfico no permitido alcanzaba en el mercado ilícito la cantidad de 206,53 euros.
El recurrente en el acto del juicio reconoció que estaba en posesión de la sustancia que le intervinieron los agentes, extremo confirmado por éstos en el acto del juicio. Si bien alega que las había comprado de común acuerdo con unos amigos, para consumirlas en grupo, en una fiesta de cumpleaños.
La Sala atendiendo a la importante cantidad de sustancia intervenida y su distribución de forma accesible a la venta al por menor, considera acreditado que la sustancia estaba destinada a su difusión a terceras personas. Es preciso recordar además que el acusado fue detenido por agentes de la Policía Municipal de paisano debido a una maniobra extraña que le ven realizar cuando se percata de la presencia de agentes de la Policía Nacional.
La Sala descarta la versión exculpatoria del recurrente relativa a que la sustancia estaba destinada a un consumo compartido. En primer lugar, constata la existencia de contradicciones entre lo declarado por el acusado en el acto del juicio y en el juzgado de instrucción. En esta última declaración afirmó que una amiga le había pedido que comprara unas "cosas" para celebrar un cumpleaños, y que cuando los llevaba a la fiesta es cuando le detuvo la policía. Sin embargo, en el acto del juicio afirma que la sustancia la había comprado momentos antes, en el interior de la discoteca en la que trabajaba, al objeto de consumirla en una fiesta de cumpleaños. Se trata de dos versiones no coincidentes, sin que el acusado, afirma la Sala de instancia, haya dado una explicación de las discrepancias.
Asimismo, la Sala de instancia destaca que el recurrente no ha identificado a las personas a las que estaba destinada el consumo. Afirma que eran 15, sin embargo solamente facilita el nombre o apodo de alguna de ellas, y no acredita su condición de consumidores. Tampoco identifica el lugar exacto en el que se iba a consumir la sustancia; ni siquiera facilita la identidad de la propietaria de la vivienda en la que este consumo iba a tener lugar.
La Sala descarta que el testimonio de los dos testigos que declararon en el acto del juicio, en apoyo de la versión exculpatoria del acusado permita acreditar la declaración del acusado; de las mismas no es posible identificar a la totalidad de las personas a las que estaba destinada la sustancia; y tampoco permite acreditar la condición de consumidores de las personas identificadas.
En definitiva, tales elementos probatorios ponen de manifiesto que la inferencia del Tribunal de instancia de la preordenación de las sustancias intervenidas al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito y de la no concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de la figura del consumo compartido es lógica y razonable. Vistos los requisitos establecidos para apreciar la figura del consumo compartido, éstos no concurren en el caso de autos. No queda probado el número exacto de personas a las que iba destinada la sustancia, ni la condición de toxicómanos de los destinatarios, ni el lugar exacto en el que se iba a consumir la sustancia.
No se ha vulnerado, pues, el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.
Desde la perspectiva de la infracción de ley denunciada; respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, tal y como han quedado configurados, la subsunción en el artículo 368 del Código Penal es correcta. El recurrente tenía en su posesión sustancias que causan un grave daño a la salud destinadas a su transmisión a terceros.
Todo ello lleva a la inadmisión del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen al recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
