ATS, 21 de Diciembre de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2016 , en el procedimiento n.º 636/2015 seguido a instancia de D.ª Adolfina contra España con ACNUR, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 2 de marzo de 2107, que estimaba, estimaba en parte el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de abril de 2017, se formalizó por el letrado D. Valentín J. Aguilar Villuendas en nombre y representación de D.ª Adolfina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 19 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Recurre la trabajadora la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 2 de marzo de 2017, R. 968/16 , que estima en parte su recurso en cuanto a la indemnización debida, y desestimando la pretensión de nulidad del despido, confirmando la declaración de improcedencia de la sentencia de instancia. La trabajadora ha prestado servicios para España con ACNUR, en adelante ACNUR, en Córdoba, desde el 18 de julio de 2013, hasta la fecha de su despido el 2 de febrero de 2015, con la categoría de auxiliar administrativa-captadora con una jornada de 22 horas y media semanales, de 9:30 a 14 horas, sin perjuicio de la realización de algunas horas algunas tardes. No realizó funciones de subcoordinadora pesar de autodenominarse de este modo en todos los correos electrónicos tanto frente a la misma empresa como a las externas. La trabajadora comunicó en enero de 2015 que realizaba más horas de las contratadas y que no veía la posibilidad de al menos cotizar 35. Igualmente reconoció en un correo electrónico que no estaba contenta con el desarrollo de su trabajo en la ciudad de Córdoba hasta el punto de ver improbable poder crear un segundo equipo. La tarde del viernes 30 de enero, la demandante habla por teléfono con otro trabajador, al parecer superior, que le comunica que todo apunta a que la primera semana de febrero se procedería a cerrar la delegación de Córdoba. La conversación es cordial pero, al finalizar, la actora decide enviar un correo, a las 19 horas, al citado trabajador en el que dice que se están conculcando sus derechos laborales y que quiere que se le haga un contrato de 40 horas semanales, con vistas a un futuro de cese de la relación familiar, a fin de percibir ayudas familiares. En el mismo, la demandante ya contempla el cierre inminente de la delegación de Córdoba. Dicho trabajador no tuvo acceso al correo ni la tarde del viernes ni dicho fin de semana y en ningún caso transmitió la exigencia de la demandante a ningún responsable de la sede central en Madrid con anterioridad al lunes 2 de febrero de 2015. Dicho día se remite a la trabajadora carta de despido con efectos ese mismo día, reconociendo la improcedencia y fundándolo en la disminución del rendimiento pactado, con la puesta a disposición de una indemnización. Durante los días 2 y 3 de febrero cuatro trabajadores, por decisión estrictamente personal, comunican bajas voluntarias y una ve rescindido su contrato por no superación del período de prueba.

La sala de suplicación entiende, en lo que a efectos casacionales interesa, en primer lugar, que no procede presumir que su jornada era a tiempo completo, al constar a través de los partes de control de entrada y salida de la delegación de Córdoba, que ésta cumplió su obligación de controlar los registros de entrada y salida y la jornada de los demás trabajadores, aunque ella no tuviese que firmar ningún registro y sin que de dicha circunstancia pueda presumirse que viniera realizando una jornada completa, como tampoco de que la inexistencia de prueba documental sobre la jornada conlleve dicha consecuencia ex artículo 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que sólo otorga un facultad al juzgador de estimar probadas las alegaciones en relación con la prueba acordada. En segundo lugar, que nada se argumenta sobre la denunciada infracción de los artículos 18 y 28 de la Constitución Española y del artículo 12 de la LOLS . En tercer lugar, en cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad, considera que no existe ninguna reclamación judicial interpuesta por la actora contra la empresa y que no ha aportado indicios suficientes de que su despido esté motivado por su actitud reivindicativa frente a la empresa. Por último, en cuarto lugar, tampoco entiende que existan indicios que permitan entender que se ha vulnerado su derecho a la igualdad por no haberse despedido a los demás trabajadores de la delegación, pues la misma se cerró porque no se logró encontrar en dicha ciudad captadores suficientes para mantener el nivel de socios pretendido, lo que llevó al despido de la trabajadora que incluso se reconoció como improcedente.

El recurso se articula en torno a cuatro motivos, a saber, la presunción de jornada completa en el caso de incumplimiento empresarial de la obligación de llevar un registro de jornada, la vulneración de la garantía de indemnidad con motivo de las reclamaciones realizadas en el seno de la empresa, vulneración del derecho a la libertad de expresión con motivo de las reclamaciones realizadas en el seno de la empresa y sobre la "posibilidad de alegar hechos nuevos no señalados en la carta de despido: cierre empresarial".

Para el primero de los motivos, sobre la presunción de jornada completa, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 6 de octubre de 2015, R. 1499/15 . Dicha sentencia desestima el recurso contra la sentencia de instancia que había estimado la demanda de una trabajadora que ha sido contratada en Euskal Televista (ETB) a través de una sucesión de contratos temporales eventuales, de interinidad y de obra o servicio desde noviembre de 2006, para prestar siempre el mismo servicio, redactora de deportes. Durante el período comprendido entre el 19 de enero al 28 de junio de 2009, la demandada no procedió a efectuar alta y cotización por la trabajadora. En todos los contratos la categoría asignada es "Redactor C", aunque los redactores que sustituía ostentaban la de "Redactor B". inicialmente fue contratada a tiempo completo, pero a partir de agosto de 2013, es contratada al 80% de la jornada, aunque ha realizado una jornada superior.

La sala de suplicación desestima el recurso de ETB sobre la base de que las horas de más que realizaba la trabajadora, no pueden configurarse sin más como horas complementarias al contrato a tiempo parcial, que exige pacto y tiene un régimen jurídico específico. Añade, que la contratación a tiempo parcial se produce tras un histórico de contratación temporal fraudulenta a tiempo completo anterior, por lo que no puede decirse que concurra la nota de "voluntariedad". Y por último, hace referencia a la inexistencia en la empresa de un sistema de registro de jornada, que implica la presunción iuris tantum de contratación a jornada completa.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )]. La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Una simple lectura de los hechos de una y otra sentencia conlleva necesariamente a la inadmisión del motivo, dada la diferencia de los mismos. En la sentencia de contraste se trata de una sucesión de contratos temporales fraudulentos, en la que a la trabajadora se le asigna una categoría menor que le corresponde, y que tras unos años trabajando a tiempo completo, es contratada a tiempo parcial aún trabajando a jornada completa. En la sentencia recurrida, no se produce fraude en la contratación, el contrato a tiempo parcial se adecua a la parcialidad de la jornada y la categoría de la trabajadora es la que le corresponde, incluso es ella la que se autodenomina subcoordinadora sin serlo. En consecuencia, toda la argumentación de la sentencia de contraste se produce respecto de unos hechos que no son los de la recurrida. A lo que se añade que la referencia a la inexistencia de registro de jornada y consiguiente presunción de que el trabajo se presta a tiempo completo, se hace a mayor abundamiento.

Por lo demás, no es ocioso recordar que la presente sala se ha pronunciado en recientes sentencias de 23 de marzo y 20 de abril del 2017 , R. 81/2016 y 116/2016 , respectivamente, sobre la no exigencia legal de un registro de jornada en las empresas, por lo que difícilmente es posible mantener la citada presunción.

Para el segundo motivo, sobre la vulneración de la garantía de indemnidad, alega de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 27 de marzo de 2012, R. 513/11 , que desestima el recurso de suplicación de la empresa contra la sentencia de instancia que había declarado nulo el despido de la trabajadora por vulneración de la garantía de indemnidad. La trabajadora, como consecuencia de que se le impusiera, junto con dos compañeras más, el deber de sustituir a una trabajadora en el turno de noche, además de continuar con sus turnos ordinarios, presentó un escrito en el departamento de recursos humanos nueve días más tarde invocando el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y solicitando que ala mayor brevedad se distribuyeran los turnos de trabajo de forma que tuviera tiempo indispensable para conciliar su vida laboral y familiar. También envió esta solicitud al Comité de empresa que manifestó al departamento citado la disconformidad con los turnos realizados por la demandante, por no mediar las 12 horas preceptivas entre le final de una jornada y el inicio de la siguiente. Apenas un mes más tarde la empresa despide a la trabajadora por vulneración de la buena fe, entendiendo que la trabajadora con la presentación de la queja al Comité ha cometido un acto de deslealtad.

Por lo que aquí interesa, la sala considera, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y apoyándose en la doctrina judicial de otras salas, que se ha incumplido la garantía de indemnidad de la trabajadora en la medida en la que esta garantía cubre las reclamaciones que los trabajadores presentan en la propia empresa.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque los supuestos de hecho de ambas sentencias no son comparables. En la sentencia de contraste la trabajadora presenta una demanda en la empresa para que proceda a organizar los turnos y la empresa la despide sobre la base de que dicha demanda, presentada igualmente a la representación de los trabajadores, ha dejado en mal lugar a la entidad. En consecuencia, hay una relación directa entre el despido y la reclamación. En la sentencia recurrida, aunque la trabajadora había manifestado que realizaba más horas de las contratadas, también reconocía que no llegaba a las 35 horas y que no estaba contenta con el desarrollo de su trabajo en la ciudad de Córdoba. Y, por otra parte, las quejas más contundentes se vierten en un correo electrónico a su superior tras una conversación cordial en la que se le anticipa el cierre de la delegación en la que ella presta servicios y a una hora, un viernes a las 19 horas, que implicó que dicho correo no se leyera durante el fin de semana ni que, en caso de haberlo el lunes, diera tiempo a enviarse a Madrid, pues la comunicación de despido le llega a la trabajadora el mismo lunes; con lo cual, por una parte, las primeras quejas son reconociendo al tiempo que no está contenta con su propio trabajo y la respecto de la última ninguna conexión puede hacerse con la extinción.

La sentencia de contraste para el tercer motivo, sobre la vulneración de la libertad de expresión, procede del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de julio de 2014, R. 1562/14 , que estima el recurso del trabajador contra la sentencia de instancia que había declarado improcedente su despido y lo declara nulo por haberse vulnerado su libertad de expresión, entre otros derechos. El relato fáctico da cuenta del correo que el trabajador envía a la empresa diversos correos cuestionando su forma de proceder en lo que tiene consecuencias en la calidad del servicios prestado y en particular sobre las imputaciones que se le hacen desde la misma en relación con las quejas de los alumnos, en las que va desmintiendo cada una de ellas, y en las que refleja un mal funcionamiento de la empresa.

La sala considera que la denuncia de irregularidades dentro del propio ámbito empresarial entra dentro del marco de la libertad de expresión y las quejas y protestas del trabajador a la empresa fueron el detonante del despido, por lo que se ha vulnerado también su garantía de indemnidad.

Sin perjuicio de que entre el anterior motivo y el presente puede apreciarse una descomposición artificial de la controversia, pues en realidad en la sentencia de contraste la vulneración a la libertad de expresión se anuda a la de la garantía de indemnidad, va a procederse al análisis de contradicción. Y, en atención a las razones especificadas en el segundo de los fundamentos jurídicos, cabe concluir que no es posible apreciarla tampoco en este motivo. La disparidad en los hechos es notable. En la de contraste, el trabajador cuestiona el proceder de la empresa a lo largo de varios correos, en ellos se preocupa por la calidad del servicio prestado y la empresa es conocedora de todas estas comunicaciones antes del despido. En la sentencia recurrida aunque la trabajadora había manifestado que realizaba más horas que las contratadas, también reconocía que no estaba contenta con el desarrollo de su trabajo, manifestaciones que no reflejan preocupación por el servicio prestado ni un cuestionamiento del proceder de la empresa, a lo que se añade que las quejas fundamentales se presentaron a última hora de un viernes, conociendo que la delegación de Córdoba seguramente se cerraría el lunes siguiente. Quejas que, por otra parte, van referidas igualmente a la realización de su trabajo, sin referencia a la calidad del servicio prestado y no se conocen por su destinatario en el momento en el que la trabajadora recibe la comunicación del cese.

Finalmente, el quinto motivo, sobre la alegación de hechos nuevos, tiene como referencial la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1983 , R. 69056. La recurrente entiende que la sentencia se refiere al cierre de la empresa cuando la carta de despido no se basa en dicha causa. En dicha sentencia se estima el recurso del trabajador contra la sentencia que había declarado procedente su despido sobre la base de hechos no consignados en la carta de despido. En efecto, en la comunicación se alegaba desobediencia a una orden de un superior y pero sentencia de instancia justifica el despido en los insultos proferidos por el trabajador al superior que le dio la orden. La sala entiende que sólo pueden valorarse las imputaciones vertidas en la carta de despido y casa y anula la sentencia de instancia.

Tampoco en este punto es posible entender que existe contradicción. La sentencia de contraste casa la de instancia por calificar de procedente el despido disciplinario sobre la base de unos hechos que no fueron aquellos que se imputaban al trabajador en la carta de despido. En la sentencia recurrida no hay hechos cuya gravedad haya de valorarse a efectos de declarar la improcedencia del despido, porque el mismo ya ha sido reconocido como tal por la empresa. El cierre de la delegación, que no de la empresa, es una circunstancia reflejada en el relato fáctico a efectos de juzgar la vulneración de la garantía de indemnidad, que es el principal objeto de la impugnación del despido.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso en relación con las infracciones denunciadas por cada uno de los puntos de contradicción, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada. De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.