ATS, 17 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:241A |
| Número de Recurso | 2796/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 17/01/2018
Recurso Num.: 2796/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 13 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: MRT/rf
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2796/2015
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D. Javier Zabala Falcó / D.ª Irene Gutiérrez Carrillo
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M.ª Angeles Parra Lucan
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil dieciocho.
La representación procesal de doña Gabriela y don Benedicto presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13.ª, en el rollo de apelación 365/2014 , dimanante del juicio ordinario 1782/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Javier Zabala Falcó, en nombre y representación de doña Gabriela y don Benedicto , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Madrid, presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrida.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida por escrito presentado el 26 de noviembre de 2017, manifiesta su conformidad con las mismas.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio ordinario sobre obras inconsentidas, con tramitación ordenada por razón de la materia -propiedad horizontal- en el artículo 249.1.8.º LEC , con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
La sentencia recurrida estima el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandante, contra la sentencia parcialmente estimatoria que revoca para estimar íntegramente la demanda y condenar también a los demandados en síntesis, en al restablecimiento del muro estructural y de fachada eliminado, a retirar la construcción anclada en el forjado y a reparar solado e impermeabilización de la terraza.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado y se estructura en tres motivos.
El primero como motivo que afecta a la totalidad de las obras cuestionadas en la sentencia recurrida: muros y fachada, cuerpos de cristal y pavimentos fundado en:
Infracción del artículo 3.1 del código civil y del artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en relación con la teoría de los actos propios y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la validez del consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios en la realización de obras por los propietarios que afecten a elementos comunes [...]
. Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo 465/2011, de 5 de julio ; 617/2013 de 15 de octubre y 415/1992 de 28 de abril .
El motivo segundo, como motivo que afecta a los cuerpos de cristal y aluminio de la terraza, se funda en la:
Infracción de los artículos 5 y 7.1 de la LPH , en relación con los artículos 3.1 , 7.2 y 446 del Código Civil , y doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, respecto del derecho de disfrutar y tener habitabilidad de la terraza de uso privativo [...] mediante instalaciones desmontables que no priven a la comunidad de derecho alguno, ni se afecte a la seguridad del edificio, sin necesidad de autorización a tales efectos por parte de la misma [...]
. Cita tres sentencias de Audiencias Provinciales (sección 12.ª de Madrid, sección 5.ª de Baleares y sección 21.ª de Madrid)
El motivo tercero, que afecta al pavimento se funda en:
Infracción de los artículos 3.1 y 1910 del Código Civil , en relación con los artículos 5. 7.1 y 9.1 de la LPH , y la doctrina jurisprudencial de las Audiencias Provinciales respecto de la obligatoriedad de las reglas establecidas en el Titulo Constitutivo de la Comunidad de Propietarios sin ser necesaria la previa autorización de la Comunidad par el cumplimiento de dichas normas [...]
. Cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10.ª y Audiencia Provincial de León, sección 1.ª.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causas de inadmisión. En el desarrollo argumental del motivo primero alega en síntesis que, según invocó expresamente en la demanda, hubo consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios respecto de las obras cuestionadas, que están ejecutadas técnicamente de forma correcta y sin riesgo para el edificio, según resulta de las actuaciones, ofreciendo una detallada valoración de la prueba documental -documentos 6 y 7 de la demanda-; testifical, - testigo propuesto por la demandante sr. Héctor , y de la Arquitecta Sra. Virginia - y pericial -perito de los demandados ahora recurrentes-. Pues bien este motivo primero incurre en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) por hacer supuesto de la cuestión y plantear cuestiones que no afectan a la razón decisoria de la sentencia recurrida. La parte recurrente expone su propia valoración del material probatorio obrante en las actuaciones, construyendo un supuesto de hecho que no es el que fija la sentencia recurrida, alteración inadmisible en el recurso de casación en el que debe permanecer incólumes los hechos. Pero además la sentencia de la Audiencia Provincial resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios y no examina la tácita conformidad que rechazaba la sentencia apelada. De esta forma plantea el recurrente en casación una cuestión que no fue examinada por la Audiencia Provincial en segunda instancia, resultando inadmisible el motivo que se formula al margen de la razón determinante de la sentencia recurrida, sobre una cuestión que no la Audiencia Provincial no entendió como controvertida en segunda instancia.
Los motivos segundo y tercero incurren en causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) que no se justifica debidamente. No acredita la existencia de doctrinas jurisprudenciales dispares. La parte recurrente se limita a la cita de sentencias de Audiencias Provinciales que resuelven de manera diferente a la sentencia recurrida. La modalidad del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto sobre no desvirtúan su efectiva concurrencia, porque pese a las mismas, la parte recurrente ofrece su propia valoración de la prueba ofreciendo sus propias conclusiones fácticas, acordes a sus pretensiones -sin haber interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal- y no acredita el interés casacional alegado por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias citadas, y el interés casacional se construye por la parte recurrente, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en consecuencia, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , presentado escrito de alegaciones por parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Gabriela y don Benedicto , contra la sentencia dictada, con fecha 17 de julio de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13.ª, en el rollo de apelación 365/2014 , dimanante del juicio ordinario 1782/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 68 de Madrid.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
