SAN, 15 de Diciembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2017:5311 |
| Número de Recurso | 669/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000669 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05811/2015
Demandante: VIAJES HALCÓN, S.A.
Procurador: D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 669/15 promovido por el Procurador D. Noel Alain de Dorremochea Guiot en nombre y representación de VIAJES HALCÓN, S.A., contra la resolución de 30 de julio de 2015, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se declaró el incumplimiento por la entidad actora de la resolución del Consejo del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 25 de julio de 2000 recaída en el expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando "... se tenga por formulada demanda contencioso-administrativa contra la resolución adoptada por el Consejo de la sala de Competencia de la Comisión Nacional delos Mercados y la Competencia el 30 de julio de 2015, resolución que deberá ser declarada contraria a Derechos en su integridad, y como consecuencia de ello anuladas todas sus declaraciones e intimaciones, con expresa imposición de costas a la Administración demandada".
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 5 de diciembre de 2017, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 30 de julio de 2015 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia mediante la cual se declaró el incumplimiento, por la entidad actora, de la resolución del Consejo del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 25 de julio de 2000 recaída en el expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE.
La parte dispositiva de la resolución que se recurre es del siguiente tenor literal:
"PRIMERO.- Declarar el incumplimiento de la mencionada Resolución de 25 de octubre de 2000, en particular de su dispositivo TERCERO.
Declarar responsables de dicho incumplimiento a las empresas Viajes Halcón, S.A. y Viajes Barceló, S.L.
Interesar a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento sancionador por el incumplimiento declarado en el dispositivo primero de aquella Resolución y para que vigile y cuide el cumplimiento de la presente".
A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:
-
- Con fecha 25 de octubre de 2000 el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución en el expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE en la que, literalmente, acordaba lo siguiente:
"PRIMERO: Declarar que en el presente expediente ha quedado acreditada la realización de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia por parte de Viajes Halcón, S.A., (...), consistentes en acordar la absoluta identidad de las ofertas presentadas por las cuatro primeras al Concurso público n° 19195 correspondiente a la adjudicación de los contratos de asistencia para la ejecución del "Programa de vacaciones para personas de la tercera edad durante la temporada 1995/1996", programa gestionado por el INSERSO, así como realizar una ejecución conjunta cualquiera que hubiera sido el resultado de la licitación; es decir, aunque se hubiera adjudicado a una sola de las cuatro empresas licitadoras, a dos, a tres o a las cuatro, la interposición de Mundosocial A/E y los pactos entre ellas garantizaban que las cuatro empresas licitadoras iban a ejecutar finalmente el contrato, resultaran o no adjudicatarias del concurso, lo que desvirtuó todo el proceso de contratación con la fórmula elegida para concurrir a la licitación, que quedó convertida en mera ficción desde el momento en que las empresas que licitaron habían constituido la Agrupación de Interés Económico y habían pactado la ejecución conjunta del programa.
Declarar que también ha quedado acreditada la realización de otra
práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia por parte de ...
Requerir a los citados autores de las conductas declaradas prohibidas anteriormente, para que cesen de inmediato en las mismas y en lo sucesivo se abstengan de adoptarlas y pactadas de nuevo.
Imponer las siguientes mu/tas:
(...)
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A Viajes Halcón, S.A. una multa de 138 millones de pesetas, equivalentes a 829.396704 euros.
Ordenar la publicación -en el plazo de dos meses a contar desde su Notificación- de la parte dispositiva de esta Resolución a costa de las multadas (y en la misma proporción que las multas) en el Boletín Oficial del Estado y en las secciones de economía o de nacional de dos diarios de información general que se distribuyen en todo el territorio español.
La justificación de lo ordenado en esta Resolución deberá hacerse ante el Servicio de Defensa de la Competencia".
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- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, fue desestimado por esta Audiencia Nacional, cuya decisión fue confirmada en casación por el Tribunal Supremo
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- Requerido el pago de la multa impuesta por el TDC en la resolución de 25 de marzo de 2000, Viajes Halcón lo hizo efectivo el 20 de octubre de 2006.
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- En el marco del procedimiento de vigilancia incoado para el cumplimiento de la referida resolución tanto la antigua Dirección de Investigación como la actual Dirección de Competencia llevaron a cabo distintas actuaciones y, entre ellas, diversos requerimientos de información que constan en el expediente, junto con el resultado de los mismos, relacionados con la UTE Mundosenior. También consta en el expediente, y lo reflejan los antecedentes de la resolución aquí recurrida, que con fecha 11 de diciembre de 2013 la DC celebró una reunión de las empresas participantes en la UTE Mundosenior en la que el árgano de vigilancia solicitó aclaraciones sobre algunos puntos de la actividad de la UTE. La DC solicitó además a UTE Mundosenior la aportación de justificación para la presentación en UTE a los concursos convocados por el IMSERS0. Para atender esta solicitud, la entidad requerida encargó un Informe pericial a la empresa DELOITTE FORENSIC con el objetivo de acreditar los diferentes aspectos técnicos y económicos que justificasen la presentación de los socios de UTE Mundosenior de forma conjunta al concurso público, así como la licitación conjunta de los cuatro lotes que componen el Concurso, informe que fue remitido a la DC con fecha 28 de diciembre de 2014. Y el 5 de febrero de 2015 se publicó en Boletín Oficial del Estado la resolución de la Dirección General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales mediante la que se anunciaba la convocatoria del Procedimiento Abierto número 2/2015 para la contratación de los Servicios de organización, gestión y ejecución de un Programa de Turismo Social para personas mayores y mantenimiento del empleo en zonas turísticas.
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- Elaborada con fecha 11 de febrero de 2015 propuesta de informe final de vigilancia, y presentados los oportunos escritos de alegaciones, el 18 de mayo de 2015 la Dirección de Competencia emitió el informe final en el que interesaba del Consejo de la CNMC adoptase resolución por la cual declarase:
"1.- El incumplimiento efectivo de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000 y por tanto la persistencia de los efectos anticompetitivos que entonces se detectaron y sancionaron, dando así a entender la absoluta ineficacia de la Resolución de 25 de octubre de 2000.
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- La responsabilidad que se atribuye a las dos empresas que actualmente siguen teniendo actividad de las entonces sancionadas, HALCON VIAJES y (...) con respecto al citado incumplimiento práctico de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000".
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- Finalmente, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó la resolución ahora recurrida en su reunión del día 30 de julio de 2015.
En la misma se destaca la consideración reflejada por el órgano de instrucción y vigilancia para quien, dice, "es necesario poner de relieve que la actuación de las mencionadas empresas con posterioridad a la repetida Resolución ha dado como resultado una continuidad absoluta en los efectos sobre el mercado afectado, en el que la ausencia de competencia por el mercado es un hecho no solo cierto sino también aceptado de forma pacífica por...
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