SAN, 15 de Diciembre de 2017
| Ponente | RAMON CASTILLO BADAL |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2017:5261 |
| Número de Recurso | 15/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000015 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 00088/2015
Demandante: UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN S.L. (UDER)
Procurador: D. JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 15/15 promovido por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández, actuando en nombre y representación de UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN S.L. (UDER) contra la resolución de 6 de noviembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual, en el expediente S/0430/12 Recogida de Papel se le impuso una sanción de multa de 150.000 € euros por la comisión de una infracción única y continuada de las prohibidas en el Artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia ; en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia ; y en el Artículo 101 del Tratado Fundacional de la Unión Europea consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel
y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita e implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.
Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala:
"se acuerde estimar el presente recurso contencioso administrativo y en consecuencia (i) anule la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de noviembre de 2014 en el Expediente S/0430/12 Recogida de Papel y, (ii) de manera subsidiaria, se anule la imposición de la sanción a Unión de Empresas de Recuperación S.L. dado que la resolución considera que dicha empresa es una empresa sin funciones plenas de carácter meramente instrumental, (iii) de manera subsidiaria, se declare la disconformidad a derecho de la sanción impuesta y, en consecuencia, anule el pronunciamiento tercero de la resolución, no imponiendo multa alguna o sustituyéndola por una sanción que cumpla con el principio de proporcionalidad."
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
Acordado el recibimiento del proceso a prueba y, practicada la propuesta, las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para su votación y fallo, para lo que se señaló la audiencia del 6 de septiembre de 2017.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.
En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad actora la resolución de 6 de noviembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual, en el expediente S/0430/12 Recogida de Papel se le impuso una sanción de multa de 150.000 € euros por la comisión de una infracción única y continuada de las prohibidas en el Artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia ; en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia ; y en el Artículo 101 del Tratado Fundacional de la Unión Europea consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita e implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.
La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente "S/0430/12 Recogida de papel ", era del siguiente tenor literal:
"PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 101 del TFUE, en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de esta Resolución.
Declarar responsables de dicha infracción a las siguientes empresas:
UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN, S.L.,
(...).
Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas.
UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN, S.L.: 150.000 euros.
(...)
Intimar a UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN S.L. para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente. Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución e instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución."
Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:
1) Con fecha 17 de diciembre de 2012 la Dirección de Investigación (DI) de la extinta Comisión Nacional de la Competencia acordó la incoación del expediente sancionador S/0430/12, "Recogida de Papel", por posibles conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistentes en acuerdos para el intercambio de información comercial sensible y reparto y fijación de condiciones comerciales contra las sociedades UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN, S.L. (UDER); FELIP VILELLA I FILLS, S.L. (VILELLA); HIJOS DFDEZ, S.A. (HIJOS DFDEZ); IRMASOL, S.A. (IRMASOL); ISMA 2000, S.L. (ISMA); RECIO Y CABRAL, S.L. (RECICAB); ALBA SERVICIOS VERDES, S.L. (ALBA, anteriormente RECICLAJES DOLAF, S.L. -DOLAF-);RECUPERACIÓN DE PAPELES HERMANOS FERNÁNDEZ, S.A. (HNOS FDEZ); RUA PAPEL GESTIÓN, S.L. (RUA); S. SOLIS, S.A. (S.SOLIS); UTRAMIC, S.L. (UTRAMIC); VANPAC, S.A. (VANPAC); SAICA NATUR NORESTE, S.L. (SAICA); y DESTRUDATOS CONFIDENCIAL, S.L. (DESTRUDATOS); siendo UDER y DESTRUDATOS los instrumentos utilizados para implementar dichos acuerdos. La decisión de incoación tenía como antecedente inmediato la inspección realizada los días 6 y 7 de junio de 2012 en la sede de ISMA 2000, S.L., en relación con el expediente S/0415/12 ABH-ISMA, en la cual la DI tuvo acceso a determinada documentación relativa a posibles acuerdos de intercambio de información comercial sensible, reparto y fijación de condiciones comerciales del mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos de papel, así como en las actividades de comercialización de estos residuos de papel; conductas distintas de las finalmente analizadas en el citado expediente S/0415/12, lo que llevó a la Dirección a que, con fecha 2 de diciembre de 2012, abriese una información reservada bajo la referencia S/0430/12 a la que se incorporó documentación en formato papel y en formato electrónico recabada en la inspección de ISMA.
2) Remitidos los requerimientos de información que recoge el expediente, e incorporada la que presentaron las entidades requeridas, el 17 de octubre de 2013 se formuló pliego de concreción de hechos en los términos prevenidos por el artículo 50.3 de la LDC ; y, cerrada la fase de instrucción del expediente, con fecha 25 de febrero de 2014 la DI notificó a las partes la correspondiente propuesta de resolución.
3) Finalmente, tras los trámites que igualmente constan en el expediente administrativo, el Consejo deliberó y falló el asunto en sesión de 6 de noviembre de 2014, dictando con la misma fecha la resolución que ahora se recurre.
En su demanda, la parte recurrente plantea como motivos impugnatorios, en primer lugar, la caducidad del expediente sancionador.
En segundo lugar, que la utilización de la documentación recabada en la sede de ISMA 2000 SL es contraria a derecho porque el objeto de la Orden de investigación era muy amplio y difuso, que la existencia de autorización judicial no puede obviar los arts 40 LDC y 13.3 del Real Decreto 261/2008, que no es aplicable la doctrina del hallazgo casual y, en todo caso, debe cumplirse con el principio de proporcionalidad y el registro debe someterse a las exigencias legales y constitucionales lo que no ha ocurrido y el hallazgo casual debe ser legitimado mediante una resolución judicial adicional.
Seguidamente expone que la creación de UDER responde a una finalidad procompetitiva al permitir a empresas acceder a un nuevo mercado. Supone una alternativa para los demandantes de servicios de recuperación a nivel nacional que hasta ese momento se veían obligados a contratar los servicios de SAICA NATUR. En el ámbito de la comercialización del material recuperado la venta conjunta a través de los contratos de suministro firmados por UDER genera eficiencias para los fabricantes permitiendo a la vez a los socios obtener material de manera regular bajo un mismo contrato.
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