ATS, 9 de Julio de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:7676A |
| Número de Recurso | 2593/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/07/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2593/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 2593/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 9 de julio de 2018.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 15 de diciembre de 2017 (P.O. 15/2015), sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por el procurador D. José Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Unión de Empresas de Recuperación S.L. (UDER) contra la resolución de 6 de noviembre de 2014, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual, en el expediente S/0430/12 Recogida de Papel se le impuso una sanción de multa de 150.000 euros; anular la referida resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho; y remitir las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que se dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados, con aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia; sin hacer expresa imposición de costas
.
La resolución de 6 de noviembre de 2014, de la Comisión Nacional de la Competencia, impuso la referida multa por considerar que había quedado acreditado que las empresas a las que se refiere la resolución, llevaron a cabo una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible. Dicha actuación se habría llevado a cabo a través de la constitución de una entidad superpuesta (UDER), sin plenas funciones, que utilizan los socios (todos ellos recuperadores de papel), por un lado, para abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que las que conseguirían de forma individual y, por otro lado, para vender mayor volumen y a mayor precio que en condiciones individualizadas.
La Sala de instancia rechaza, en primer lugar, la alegación referida a la caducidad del procedimiento administrativo, pues además de haberse realizado de modo extemporáneo, no se acomoda a la doctrina sobre la misma recogida en sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (recurso 3811/2015 ).
En segundo lugar, en lo que respecta a la orden de investigación girada por la CNMC, a la que la entidad recurrente reprocha su carácter amplio y difuso, la Sala, invocando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las inspecciones domiciliarias en el ámbito del ejercicio de las funciones públicas en materia de competencia, señala que, en el caso enjuiciado, en la orden de investigación constaban todas las indicaciones formales exigidas que permitían conocer lo que la CNMC buscaba y su fundamento, y añade que la Administración cumplió con la obligación de motivación exigible y que, una vez que advirtió que la documentación intervenida se refería a dos conductas distintas, inició una información reservada que dio lugar a un expediente sancionador diferente, que dieron lugar a nuevas actuaciones, al que incorporó la documentación intervenida en el anterior.
La Sala de instancia confirma la existencia de la infracción señalando, en primer lugar, que la sociedad que integra a las varias empresas de tratamiento de residuos de papel afectadas por el expediente sancionador, carece de medios propios para realizar la tarea de recuperación de papel, por lo que recurre a sus socios para realizar las tareas que le contratan, según una serie de normas aprobadas por ellos mismos. La Sala concluye, en cuanto al mercado de recuperación de papel y cartón, que se ha producido un reparto convenido del mercado con asignación de áreas geográficas que, si bien pudieran responder, en principio, a las características mismas de este mercado por razón de la naturaleza del producto y los costes de transporte, incide de manera negativa en la posibilidad de que entren en el mismo nuevas empresas y se traduce, además, en la asignación de áreas de 30 kms de radio y la determinación de los criterios de reparto en caso de coincidencia de dos o más socios en dicho área.
Por otro lado, y en síntesis, descarta la Sala la aplicabilidad de la exención prevista en el artículo 101.3 TFUE pues, independientemente de que la cuota de las partes del acuerdo es inferior al 15% al que se refieren las Directrices Horizontales sobre el artículo 101 TFUE , debe atenderse al efecto anticompetitivo general producido por el conjunto de operaciones de UDER y sus socios; sin que se haya acreditado la eficacia procompetitiva de los acuerdos o el alegado beneficio de los consumidores. En concreto, añade la Sala que las razones que se invocan para justificar las ventajas procompetitivas de los acuerdos y de la existencia misma de UDER, carecen de la consistencia necesaria cuando, en primer lugar, al tratarse de un mercado verticalmente relacionado con el de recogida, arrastra las consecuencias de las claras vulneraciones de las normas de competencia que afectan a éste.
La sentencia recurrida desestima, asimismo, las pretensiones referidas a la vulneración del principio non bis in ídem y, en cuanto a la quiebra del principio de proporcionalidad, estima en parte el recurso al considerar que el importe de la sanción ha sido fijado conforme a los criterios establecidos en la comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y, en consecuencia, a partir de un método de cálculo no conforme a derecho, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2015 .
El procurador D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de la entidad Unión de Empresas de Recuperación, S.L. ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia.
Invoca en su escrito de preparación la infracción de los artículos 18.2 de la Constitución Española , 40 de la Ley de Defensa de la Competencia y 13 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la legalidad de la actuación inspectora de la CNMC. Y argumentaba que la inspección domiciliaria llevada a cabo a la empresa Isma 200, S.L., no reunía los requisitos legal, reglamentaria y jurisprudencialmente exigidos y que la orden de investigación de la CNMC resultaba excesivamente amplia, contraviniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como la doctrina de esta Sala sobre el denominado hallazgo casual.
En segundo lugar, alegó la parte recurrente la infracción de los artículos 101.1 del TFUE y 1.1 de la LDC , en lo que se refiere a la legalidad de los acuerdos de cooperación, argumentando, en síntesis que los acuerdos tienen un carácter procompetitivo, pues permiten a las empresas de recuperación que forman parte de UDER acceder a un mercado de recuperación de papel y cartón al que no tendrían acceso de otra forma, con lo que no pueden entenderse infringidos los citados artículos, dada la ausencia de restricción por el objeto o por razón de los efectos y, en todo caso, cualquier posible restricción de la competencia debería ser calificada como una restricción accesoria, a la que no serían de aplicación los artículos invocados y, subsidiariamente, operaría la exención inscrita en el párrafo tercero del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE
Invoca, para la apreciación del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la circunstancia de presunción de interés casacional recogida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , así como la inexistencia de jurisprudencia específica sobre la aplicación de la doctrina del "hallazgo casual" a supuestos en los que la orden de investigación resulta demasiado amplia. Invoca, asimismo, en relación con la misma infracción, los supuestos de los apartados a ) y c) del apartado 2 del artículo 88 de la LJCA . En relación con la segunda de las infracciones, esgrime los apartados a) y c) del mismo precepto, por entender que la interpretación sostenida por la Sala sería contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que es susceptible de afectar a un gran número de situaciones.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 12 de abril de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión del trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 6 de noviembre de 2014, dictada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en relación a una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE , al entender acreditada la actuación de forma concertada de las empresas implicadas en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita o implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.
Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, (y en obligada síntesis) son dos las cuestiones que se debaten en la instancia y se plantean en el recurso de casación: a) en primer lugar, el tema relativo a la validez de la información y documentación en la que se basó la CNMC para la incoación del expediente sancionador y la eventual aplicación de la doctrina del hallazgo casual; y b) en segundo lugar, el interrogante de si los acuerdos entre las diversas empresas que llevan a la constitución de una nueva sociedad (UDER) para actuar en los mercados de recuperación y comercialización de papel, con el objetivo de permitirles su entrada en diversos segmentos del mercado a los que individualmente no tenían acceso, pueden considerarse como una práctica amparada en las excepciones contempladas en los artículos 1. 3 LDC y 101.3 TFUE , como mantiene la actora; o si, por el contrario, se trata de una práctica que tiene por objeto restringir la competencia mediante el reparto del mercado y de los clientes y la fijación de las condiciones de los servicios, descartando la aplicabilidad de la exención prevista en el artículo 101. 3 TFUE .
Planteada en estos términos la controversia y habiendo sido invocada las presunciones de interés casacional objetivo previstas en los apartados a ) y d) del artículo 88.3 LJCA y los supuestos de los apartados a ) y c) del artículo 88.2 LJCA , no es posible obviar que mediante autos de fecha 11 de junio de 2018 (recursos 6442/2017 y 6461/2017 ) y 18 de junio de 2018 (recursos 88/2018 y 1835/2918 ), esta Sección ha admitido recursos de casación que suscitan cuestiones jurídicas sustancialmente idénticas a las planteadas en este recurso, relativas, en particular, a la necesidad de reafirmar, o en su caso, precisar, corregir o matizar la doctrina jurisprudencial sobre el hallazgo casual, en relación con el contenido y fundamentación de las ordenes de investigación de la CNMC, y la determinación de las condiciones de aplicación de las exenciones previstas en los artículos 101.3 del TFUE y 1.3 de la LDC , en consonancia con lo establecido en las Directrices Horizontales de la Comisión europea.
Procede, por tanto, también en esta ocasión, la admisión a trámite del recurso de casación en los términos expuestos en los citados autos a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , y de conformidad con lo razonado en los autos de esta Sala de 11 y 18 de junio de 2018, antes referenciados, estimamos que se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo para reafirmar o, en su caso, precisar, matizar o corregir su jurisprudencia relativa a la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y la fundamentación de las órdenes de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y en segundo lugar, consideramos que también presenta interés casacional la interpretación de llos artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la exención contenida en los citados preceptos, en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
-
) Admitir el recurso de casación núm. 2593/2018, preparado por la representación de la entidad Unión de Empresas de Recuperación, S.L. (UDER), contra la sentencia de 15 de diciembre de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional (procedimiento ordinario núm. 15/2015).
-
) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consisten en: 1º) reafirmar o, en su caso, precisar, matizar o corregir la jurisprudencia relativa a la doctrina del hallazgo casual, en relación con el contenido y la fundamentación de las órdenes de la CNMC en ejercicio de su actuación inspectora en expedientes sancionadores, y 2º) la interpretación de los artículos 1.3 LDC y 101.3 TFUE , a fin de aclarar en qué condiciones resulta aplicable la excepción contenida en los citados preceptos en relación con acuerdos de cooperación horizontal que implican la creación de una nueva sociedad que se presenta como una alternativa al operador dominante y como la única forma de acceder a un nuevo segmento del mercado.
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
