STSJ Asturias 2778/2017, 5 de Diciembre de 2017

PonenteLUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN
ECLIES:TSJAS:2017:3799
Número de Recurso2628/2017
ProcedimientoRECURSO SUPLICACION
Número de Resolución2778/2017
Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2017
EmisorSala de lo Social

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02778/2017

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33004 44 4 2012 0001237

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002628 /2017

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 623/2012

RECURRENTE/S D/ña Lucio

ABOGADO/A: IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA

RECURRIDO/S D/ña: IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA SU, NEWCO AIRPORT SERVICES

S.A., ADMINISTRACION CONCURSAL DE NEWCO AIRPORT SERVICES S.A.

ABOGADO/A: ANA MATEOS BADIA,,,,

Sentencia núm. 2778/2017

En OVIEDO, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2628/2017, formalizado por el Letrado D. Ignacio Pérez-Villamil García, en nombre y representación de D- Lucio, contra la sentencia número 185/2017 dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 623/2012, seguido a instancia del citado recurrente frente a las empresas IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA SU, representada por la Letrada Dª Ana Mateos Badía y NEWCO AIRPORT SERVICES S.A., así como ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE NEWCO AIRPORT SERVICES S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

D. Lucio presentó demanda contra las empresas IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA SU, NEWCO AIRPORT SERVICES S.A. y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE NEWCO AIRPORT SERVICES S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 185/2017, de fecha diecinueve de junio de dos mil diecisiete .

SEGUNDO

En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

  1. .- El demandante, Dº Lucio, prestó servicios por cuenta y bajo la dirección de Newco Airport Services S.A en el aeropuerto de Asturias, donde realizaban el servicio de handling, mediante contrato de trabajo indefinido que fue extinguido en fecha 19 de octubre de 2012 por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid en el procedimiento 378/2012, iniciado por demanda de 31 de julio de 2012. La categoría profesional del actor era la de capataz, su salario diario de 57Ž78 euros y su antigüedad de 1 de agosto de 2000.

  2. - Iberia asumió desde el 17-8-2012 las actividades de handling desarrolladas por NEWCO en el Aeropuerto de Asturias suscribiendo las correspondientes actas en las que se descartó la subrogación de trabajadores en dicho aeropuerto. Los trabajadores no subrogados recibieron comunicaciones por parte de la administración concursal de Newco mediante las que se les concedió permiso retribuido. El Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó auto en fecha 19-10-2012 en el que extinguió las relaciones laborales de, entre otros trabajadores no subrogados, el actor.

    Iberia asumió en el Aeropuerto de Asturias la actividad de la compañía Volotea relacionada con la asistencia a pasajeros y a rampa. En los doce meses anteriores a la entrada de Iberia, Newco realizaba actividades de handling para Air France, Spanair y Volotoea, quien realizó 70 vuelos sobre los 1776 realizados por las tres compañías, equivaliendo al 5Ž82% de la actividad desplegada por Newco el último año en el citado aeropuerto.

    Por la Federación de Servicios a la ciudadanía de Comisiones Obreras se formuló demanda, entre otras frente a IBERIA LAE S.A. OPERADORA SU y NEWCO AIRPORT SERVICES S.A., en la que se solicitaba se declarara el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a integrarse por subrogación en la plantilla de Iberia con efectos del 18-9-2012 por entender que Iberia asumió la totalidad de la actividad desarrollada por Newco en los Aeropuertos de Oviedo, Vigo y Santiago de Compostela, por lo que debió subrogarse en todos los contratos de los trabajadores de Newco que prestaban servicios en dichos aeropuertos. La Sala Social de la Audiencia Nacional, en sentencia de 5-12-2012, desestimó la demanda entendiendo que no podía alegarse falta de acción, que no podía aplicarse el art. 44 del ET a las sucesiones en empresas de handling en atención a lo dispuesto en la STS de 21-1-2010 y que para que operara la sucesión de los arts. 67, 69 y 72 del convenio colectivo es preciso que se produzca un traspaso total de la actividad, lo cual no concurrió.

    Dicha resolución fue confirmada por la STS de fecha 30-11-2015, que partió de los hechos probados de la sentencia de instancia para concluir que no consta acreditado que los aviones cuya actividad en tierra asumió Iberia fueran los mismos que atendió Newco en los doce meses anteriores, no produciéndose la asunción de la totalidad de la actividad de Newco en los términos exigidos por la norma convencional, añadiendo que los trabajadores que vieron extinguidos sus contratos por el Juzgado de lo Mercantil se aquietaron a dicha resolución, impidiendo la firmeza de aquella resolución el éxito de la pretensión.

  3. - La asistencia en tierra de los vuelos operados por Volotea bajo los códigos NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 realizada en el aeropuerto de Asturias (OVD) en fecha 17-8-2012 se efectuó por la compañía NEWCO AIRPORT SERVICES S.A. El primer vuelo de Volotea atendido por personal de Iberia LAE en el aeropuerto de Asturias fue el NUM003 del día 19-8-2012.

  4. - En fecha 18-8-2012 los demandantes se personaron en la oficinas de Iberia en el Aeropuerto de Asturias solicitando su subrogación, respondiendo Iberia que no procedía.

  5. - El demandante no ostenta la consideración de representante de los trabajadores.

  6. - El 29-8-2012 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose acto de conciliación sin efecto el día 7-9-2012.

TERCERO

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, acogiendo las excepciones planteadas por la parte demandada y desestimando la demanda presentada por Dº Lucio, absuelvo a NEWCO AIRPORT SERVICES S.A., IBERIA LAE S.A. OPERADORA SU y los administradores concursales de la empresa NEWCO AIRPORT SERVICES S.A. de las pretensiones habidas en su contra.

CUARTO

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Lucio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la empresa codemandada IBERIA LAE S.A. OPERADORA SU.

QUINTO

Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de octubre de 2017.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de noviembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Avilés, recaída en Autos 623/2012, desestimó la demanda del actor al acoger las excepciones de modificación sustancial de la demanda, falta de legitimación pasiva, falta de acción y cosa juzgada.

Recurre en suplicación la representación letrada del actor, formulando un único motivo (aunque separa en tres apartados que llama primero, segundo y tercero), al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Interesa el examen del derecho aplicado, si bien solo interesa en el suplico que "se dicte en su día Resolución declarando nula la sentencia recurrida, ordene retrotraer las actuaciones al momento de dictarse Sentencia en la Instancia, devolviendo las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que por la Magistrada de instancia se emita nueva Sentencia en la que, partiendo de la inexistencia de modificación sustancial de las demandas, de inexistencia de falta de acción y de falta de legitimación pasiva de IBERIA LAE S.A. y de inexistencia de cosa juzgada, resuelva el fondo de las cuestiones planteadas con plena libertad de criterio".

SEGUNDO

En el primer apartado denuncia indebida aplicación al caso del artículo 85.1 de la Ley 36/2011, al estimar la excepción de modificación sustancial de la demanda, vulnerándose lo dispuesto en los artículos

85.1 y 80 de la LRJS, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 426 de la LEC 1/2000, de 7 de enero y todo ello en íntima vinculación con el artículo 24 de la Constitución Española ; en cuanto garante de, entre otros derechos, del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión; así como del derecho a un proceso con...

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