ATS, 27 de Septiembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Avilés se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2017, en el procedimiento n.º 623/2012 seguido a instancia de D. Eugenio contra Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora SU y Newco Airport Services SA, así como la Administración Concursal de Newco Airport Services SA, sobre extinción de contrato, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 5 de diciembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Ignacio Pérez-Villamil García en nombre y representación de D. Eugenio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 28 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de diciembre de 2017 (R. 2628/208)-, desestima el recurso del actor interpuesto contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de despido rectora de las actuaciones. El trabajador prestaba servicios para la empresa Newco Airport Services S A -en adelante Newco-, que realizaba el servicio de handling en el aeropuerto de Asturias.

Iberia LAE SA asumió el 17 de agosto de 2012 las actividades de handling antes realizadas por Newco en el aeropuerto de Asturias y en las correspondientes actas se descartó la subrogación.

El contrato del trabajador se extinguió el 19 de octubre de 2012 por auto del juzgado de lo mercantil núm. 12 de Madrid. Iberia asumió en el aeropuerto de Asturias la actividad de la compañía Volotea, relacionada con la asistencia a pasajeros y a rampa. En los doce meses anteriores a la entrada de Iberia, Newco realizaba actividades de handling para Air France, Spanair y Volotea. Esta última realizó 70 vuelos de los 1776 realizados por las tres compañías. Presentada demanda colectiva en la que se solicitaba se declarara el derecho de los trabajadores de Newco a integrarse en Iberia, al haber ésta asumido la actividad de la primera en los aeropuertos de Oviedo, Vigo y Santiago de Compostela, fue desestimada por sentencia de 5 de diciembre de 2012 de la Audiencia Nacional por no haberse producido un traspaso total de la actividad, como exige el convenio colectivo de aplicación. Esta sentencia fue confirmada por la Sala Cuarta por sentencia de 30 de noviembre de 2015 (R, 196/2013).

Dirige el demandante el recurso de suplicación a impugnar la estimación de las excepciones de modificación sustancial de la de demanda, falta de acción, falta de legitimación pasiva de Iberia y cosa juzgada. La sala, en cuanto a la variación sustancial de la demanda, resalta que el actor en la misma solo alegó que se había producido una subrogación total y no parcial de la actividad de handling por parte de Iberia y en el acto de juicio introdujo dos alegatos nuevos; el primero, que el actor prestó servicios un día para Iberia y el segundo, que la subrogación parcial de los trabajadores es contraria a derecho. Y tales alegatos suponen una alteración sustancial de la demanda, sobre los cuales no se aporta prueba alguna. A continuación, se confirma que la sentencia de la Audiencia Nacional antes mencionada produce el efecto de cosa juzgada material sobre el procedimiento en curso, lo que impide que Iberia sea condenada como empresa sucesora por el despido del trabajador. Constatada la inexistencia de sucesión empresarial en virtud del efecto de cosa juzgada y extinguido el contrato del trabajador por auto de 19 de octubre de 2012, concurre igualmente la falta de acción del trabajador.

Recurre el actor en casación unificadora articulando dos motivos de recurso.

En el primero, se opone a la confirmación de la variación sustancial de la demanda, invocando como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 (R. 4702/2006) que desestimó el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto frente a la decisión judicial que confirmó la improcedencia del despido impugnado y en el que se impugna la antigüedad reconocida al actor. Pues bien, esta sentencia no es idónea a los efectos de la contradicción pretendida, al no existir pronunciamientos contradictorios. La contradicción requiere para su apreciación que las resoluciones que se comparen contengan decisiones distintas sobre el mismo objeto, es decir que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, y esta contradicción no concurre en el presente recurso, ya que la sentencia propuesta como contraria de esta sala de 18 de septiembre de 2007 (R 4702/2006), no entra a decidir sobre el fondo, sino que se limita a estimar una causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción, causa que, en dicho momento procesal, es causa de desestimación.

El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013) y 4 de febrero de 2015 (R. 96/2014).

Respecto del segundo motivo, sobre la aplicación de efecto de cosa juzgada material, la falta de acción y de legitimación pasiva, se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 31 de mayo de 2011 (R. 1037/2011), que desestimó el recurso de la empresa contra la sentencia de instancia y confirma la condena solidaria a las demandadas Andamios Karpa SL y al sr. Pablo al abono al actor de 3.408,7 €.

En dicha sentencia la empresa recurrente en suplicación pretende incorporar un hecho relativo a que el trabajador únicamente prestó servicios para la otra empresa condenada, sobre la base de una sentencia que absolvió a la recurrente respecto de los pedimentos de otro trabajador.

La sala indica que lo decidido en la sentencia de referencia no constituye antecedente lógico del litigio, puesto que no litigan las mismas partes, en tanto que el demandante fue un sujeto distinto, lo que implica que tampoco concurran las tres identidades necesarias para apreciar el efecto positivo de cosa juzgada.

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (rcud 3241/2014), 14 de julio de 2016 (rcud 3761/2014), 12 y 26 de enero de 2017 ( rcud 1608/2015 y 115/2016) y 28 de febrero de 2017 (rcud 2698/2015)].

No es posible, a tenor de cuanto antecede, sostener la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En la sentencia recurrida se hace valer el efecto negativo de la cosa juzgada derivada de un conflicto colectivo; en la de contraste no se accede a una modificación fáctica por no concurrir el efecto de cosa juzgada positivo. Por tanto, mientras en la sentencia recurrida se está valorando el efecto negativo de cosa juzgada, en la de contraste el positivo. En la recurrida dicho efecto deriva de un conflicto colectivo y del artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por ser idéntica la cuestión suscitada, que es la existencia o no de subrogación; mientras que nada de esto sucede en la de contraste, en la que se concluye que no concurre el efecto positivo por derivar la sentencia invocada a tales efectos de un conflicto individual en el que no hay identidad en los litigantes.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, donde se insiste en lo ya expuesto en el escrito de interposición, discrepando de lo razonado por esta sala en su providencia de 28 de junio de 2018 en relación con el alcance de la identidad sustancial a que alude el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.