SAP Barcelona 504/2017, 24 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:11699 |
| Número de Recurso | 460/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 504/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Cuestiones: Condiciones generales de la contratación. Nulidad cláusula IRPH. Nulidad cláusula suelo y devolución de cantidades.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 460/2016-2ª
Juicio Ordinario núm. 636/2015
Juzgado Mercantil núm. 9 Barcelona
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SENTENCIA núm. 504/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: Narciso y Rita .
Letrado: Marcos Muñoz Franco
Procurador: Carme Calvet Gimeno
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Neida Madaula Soler
Procurador: Ignacio López Chocarro
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 18 de diciembre de 2015
Parte demandante: Narciso y Rita .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: « Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Rita y Narciso contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., sin condena en costas. En consecuencia:
Que debo apreciar y aprecio la excepción procesal de cosa juzgada material respecto de la nulidad de la cláusula suelo.
Que debo desestimar y desestimo la petición de retroactividad de los efectos de la nulidad de la citada cláusula, debiendo limitarse sus efectos al 9 de mayo de 2013, y como la entidad bancaria ya procedió a eliminar la misma desde esa fecha, la actora carece de interés legítimo en dicha reclamación al no haber condena pecuniaria alguna en contra de la entidad bancaria demandada.
Que debo desestimar la petición de nulidad de la letra b) de la cláusula tercera bis que establece como índice de referencia principal el IRPH CAJAS como la letra c) que establece como índice de referencia sustitutivo el CECA.
Que debo estimar y estimo la nulidad de la letra c) de la cláusula tercera bis in fine, cuando establece como segundo índice de referencia sustitutivo, cuando no hubiera tipo de referencia específico utilizable, "el mismo tipo de interés nominal aplicado en el período de interés anterior" por falta de transparencia en su incorporación.
Condeno a la entidad bancaria demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.
Condeno a la entidad bancaria demandada a aplicar desde noviembre de 2013 y en lo sucesivo, el IRPH Entidades conforme a la DA 15ª de la Ley 14/2013 .
Condeno a la entidad bancaria demandada a devolver al actor la diferencia entre el tipo de interés aplicado en virtud de esa cláusula y el IRPH Entidades, desde noviembre de 2013 hasta la actualidad, más los intereses legales correspondientes ( art. 576 LEC ).
Declaro la vigencia del contrato en lo restante ».
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso; tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 7 de septiembre de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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- Narciso y Rita ejercitaron frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con fecha de otorgamiento de 13 de octubre de 2004 con la entidad financiera demandada; así como, también, se solicita la nulidad, por su carácter abusivo y por falta de transparencia, de la cláusula tercera bis, incorporada en el mismo contrato, que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH) y, además, de la cláusula que establece el índice de referencia sustitutivo ( tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro y " cuando no exista tipo de referencia específico utilizable, se mantendrá el mismo tipo de interés nominal aplicado en el periodo de interés anterior"). Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato, a dejar de aplicar el índice de referencia sustitutivo, y en su lugar aplicar el Euribor más 1%, y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo desde la suscripción del contrato, con sus intereses legales; subsidiariamente, las cantidades indebidamente abonadas desde la publicación de la orden Ministerial 2899/2011 y, subsidiariamente, desde el 1 de noviembre de 2013.
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- La entidad demanda se opuso a la demanda alegando, en síntesis, con relación con el índice de referencia que la cláusula que lo estipula no genera desequilibrios entre las partes y que es un índice oficial que viene regulado expresamente en la Ley; y con relación a la cláusula suelo, la excepción procesal de cosa juzgada con relación a la STS núm. 241/2013, de 13 de mayo, que declaró la nulidad de las cláusulas suelo aplicadas, entre otras entidades, por la demandada y cuya cláusula suelo incorporada al contrato de autos el banco ya ha procedido a suprimir y no la aplica; además, en cuanto a la acción de devolución de cantidades, defiende la irretroactividad de una eventual declaración de nulidad de la cláusula e improcedencia de la devolución de cantidades.
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- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda. Con relación a la cláusula suelo impugnada, estima cosa juzgada respecto de la pretensión de nulidad al haber sentencia firme del STS de 9 de mayo de 2013 declarando la nulidad de la cláusula impugnada y obligando a su eliminación, pero la desestima respecto de la petición acumulada de condena a la devolución de cantidades, de conformidad con la STS de 25 de marzo de 2015 que concluye que no procede apreciar cosa juzgada material respecto de esta acción; y, respecto a esa petición de condena, siguiendo la doctrina de la citada STS concluye que solo cabe condenar a la entidad demandada a devolver las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2013 y dado que, en este caso, la demandada ya eliminó la cláusula nada debe a la actora. Respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula IRPH, concluye que es una condición general de la contratación que no cabe someter al control de abusividad en cuanto a su contenido, en la medida en que los índices de referencia forman parte del precio, y que supera el control de transparencia a excepción del segundo índice de referencia sustitutivo (" cuando no exista tipo de referencia específico utilizable, se mantendrá el mismo tipo de interés nominal aplicado en el periodo de interés anterior") que convierte un préstamo en interés variable en un préstamo a interés fijo sin que se haya acreditado que el demandante fuera debidamente informado de ello.
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- El recurso de la parte demandante impugna el pronunciamiento desestimatorio de la petición de retroactividad de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo y de las pretensiones impugnatorias de la cláusula IRPH. La demandada, por su parte, se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación en su totalidad de la sentencia.
Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo.
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- Conviene reseñar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo como consecuencia de haber declarado nulas las cláusulas limitativas de tipos de interés de algunas entidades financieras.
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- Inicialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:1916) se pronunciaba respecto de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo y establecía lo siguiente: «No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia» .
La Sentencia del Tribunal Supremo hace referencia a la regla general que el Código civil establece respecto de la ineficacia de los contratos:
exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes
(apartado 283).
Sin embargo, planteaba la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad, pues consideraba que «la "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad"( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )» (apartado 291).
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- Con esta primera sentencia del Tribunal Supremo, esta Sección ya se pronunció inicialmente en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:APB: 2013:14242) sobre la cuestión que plantean los recursos, en una decisión no unánime. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido del Tribunal Supremo.
8- La...
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