SAP Barcelona 502/2017, 24 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:11717 |
| Número de Recurso | 72/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 502/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo. No Consumidor.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 72/2016-2ª
Juicio Ordinario núm. 4/2015
Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona
SENTENCIA núm. 502/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete.
Parte apelante: PEBLES PROYECTOS INMOBILIARIOS Y EMPRESARIALES, S.L.
Letrado: Oscar Duque de Lama
Procurador: Jordi-Enric Ribas Ferre
Parte apelada: BANCO POPULAR, S.A.
Letrado: Felipe Cabredo Magriñá
Procurador: Carlos Montero Reiter
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 30 de noviembre de 2015
Parte demandante: PEBLES PROYECTOS INMOBILIARIOS Y EMPRESARIALES, S.L.
Parte demandada: BANCO POPULAR, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:
FALLO
: « Desestimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil PEBLES PROYECTOS INMOBILIARIOS Y EMPRESARIALES, S.L. absuelvo a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de lo pretendido de contrario, imponiendo a la demandante las costas del procedimiento».
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de abril de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
-
- La parte actora, PEBLES PROYECTOS INMOBILIARIOS Y EMPRESARIALES, S.L., ejercitó frente a BANCO POPULAR, S.A. una acción de nulidad de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito, con fecha de otorgamiento de 11 de octubre de 2006, con la entidad financiera demandada. La demanda fundamenta su pretensión en (i) la doctrina de los actos propios, aduciendo que la demandada dejó de aplicar la cláusula suelo durante el año 2010, y (ii) la no incoprotación de la cláusula de conformidad con los arts. 5, 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de a Contratación (en adelante, LCGC) y la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 . Solicitaba la condena a la demandada a dejar de aplicar la cláusula suelo y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.
-
- La entidad demandada se opuso a la demanda alegando:
La suspensión de la aplicación de la cláusula suelo durante un año no es un reconocimiento de la falta de transparencia y claridad de la cláusula.
La condición de no consumidor de la demandante.
La cláusula impugnada no es una condición general de la contratación, siendo el resultado de la negociación entre las partes, no genera desequilibrio alguno en las prestaciones y no es contraria a la buena fe.
La cláusula impugnada es clara y transparente, habiendo cumplido la demandada todos los requisitos legales de información y transparencia.
La cláusula impugnada fue negociada por la actora y no genera desequilibrio alguna en las prestaciones.
Confirmación de la validez y eficacia de la cláusula cuestionada por actos propios de la demandante.
Irretroactividad de una eventual nulidad de las cláusulas suelo.
-
- La sentencia recurrida desestimó íntegramente la demanda por rechazar la aplicación de la doctrina de los actos propios en la conducta del demandado y concluir la condición de no consumidor del demandante y, por ello, la no aplicación de la normativa de protección de los consumidores y del denominado control de transparencia sobre el que se articuló la pretensión actora.
-
- El recurso de la parte demandante alega (i) indebida inaplicación de los artículos 5, 7 y 8 de la LCGC sobre los que se ha fundado la pretensión de nulidad ejercitada e (ii) indebida inaplicación de la doctrina de los actos propios.
Control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios.
5 . No constituye una cuestión controvertida la condición de empresario y, por tanto de no consumidor, de la parte demandante-prestataria. Es por ello que no le resulta de aplicación el denominado segundo control de transparencia, que refiere la STS de 9 de mayo de 2013, y que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores.
-
La nulidad de las condiciones generales de un contrato de préstamo hipotecario está sujeta al control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores y, por el contrario, no están sujetas al segundo control de transparencia ni al control de abusividad.
7 . Sobre ese extremo debemos aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y que se recoge en la Sentencia núm. 30/2017, de 18 de enero de 2017 y Sentencia núm. 57/2017, de 30 de enero, en la que se establece, con cita en el fundamento jurídico 201 de la Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, lo siguiente:
En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los
criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-
.
Además, con cita en la Sentencia núm. 688/2015, de 15 de diciembre, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:
[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores
.
Y, con cita en la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció:
[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente
[...]
las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC
.
La meritada Sentencia 30/2017 añade lo siguiente:
-
- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material.
-
- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).
Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: «[c] onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" delmismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos
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ATS, 24 de Junio de 2020
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