STSJ Andalucía 3430/2017, 22 de Noviembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Noviembre 2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala social |
| Número de resolución | 3430/2017 |
TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de Suplicación nº 3626/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 22 de noviembre de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas. Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3430/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Blanca, con asistencia letrada, contra la sentencia dictada el 26 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en sus autos nº 385/2014, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.
Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra COLÓN VERONA, S.A., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y el 26 de mayo de 2014 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.
En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Dª Blanca, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Colón Verona S.A. (Hotel Gran Meliá Colón), con la categoría profesional de subgobernanta, con un salario a efectos de 64,28 euros.
SEGUNDO.- En informe de vida laboral consta que Dª Blanca prestó servicios para:
-Tryp S.A. desde 17.09.97 a 11.11.1998.
-Tryp S.A. desde 1.12.1998 a 28.2.1999.
-Tryp S.A. desde 1.4.1999 a 31.3.2000.
-Tryp S.A. desde 10.4.2000 a 31.5.2001.
-Meliá Hotels International S.A. de 1.8.2001 a 19.8.2002.
-Meliá Hotels International S.A. de 21.6.2002 a 31.1.2007.
-Colón Verona S.A. desde 1.2.2007 (folio 53).
TERCERO.- La empresa no tiene permitido a los/las trabajadores/trabajadoras del hotel utilizar su teléfono móvil dentro de las instalaciones durante la jornada de trabajo.
La actora forma parte, junto con otras trabajadoras, de un grupo de Whatsapp, que era privado o no de la empresa. En una conversación la actora dijo "y Campanilla cómo estará hoy", a lo que contestaron " Campanilla ataca con los pocos días k keda ya el auditor" y poco después añadió "hija de puta".
CUARTO.- La actora y sus compañeras cuando hablaban de " Campanilla ", con motivo de un tic nervioso que tenía, e "hija de puta" se referían a la gobernanta Dª Marisol . Elsa era parte integrante del mismo grupo de Whatsapp y cuando recibió el anterior mensaje el día 20.12.2013, lo puso en conocimiento de recursos humanos, autorizándole a visionarlo.
QUINTO.- A la actora sus compañeras le tomaron una foto con el teléfono móvil, dentro del hotel y en horario de trabajo, y sin la ropa de trabajo, tal como se refleja en folio 38, que se da por reproducido. A su vez tomó fotos a compañeras suyas, en la misma o similar situación de lo que tuvo conocimiento la empresa en enero de 2014 al verlas colgadas en Facebook.
SEXTO.- Dª Benita, camarera de piso del hotel desde hace 5 años, puso en conocimiento de recursos humanos, que sentía presión en el trabajo, porque Dª Blanca le daba más habitaciones que al resto. El día 7.2.2014 oyó risas en un despacho y Dª Blanca decía que a las "machupichus" les había puesto más habitaciones.
SÉPTIMO.- Dª Marisa, camarera de piso, acudió el día 7.2.2014 a la Jefa de Personal para poner de manifiesto la presión a la que estaba sometida por Dª Blanca, quien incluso le llamaba a las 11 de la noche. Dª Blanca se mofaba de la Gobernanta y le llamaba Campanilla .
OCTAVO.- La empresa comunicó a la trabajadora por escrito de 11.2.2014 (folio 8):
"Por la presente le comunico que se le despide con efectos del día de hoy sobre la base de los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que a continuación le exponemos:
ANTECEDENTES DE HECHO
El pasado 20 de diciembre la dirección de este Hotel tuvo conocimiento de la publicación en un grupo de Whatsapp formado por usted y sus compañeras de trabajo de un vídeo mofándose su superiora la Sra. Marisol .
Además de esto, en este grupo de Whatsapp interviene haciendo comentario a modo de escarnio, escribiendo insultos vejatorios referentes a su superiora. Por ejemplo se mofa de un tic nervioso que tiene ésta, además de llamarla hija de puta.
Del contenido de estos mensajes hemos tenido conocimiento a través de una de sus compañeras, camarera de pisos, la cual por sus comentarios hirientes e intencionados hacia la Gobernanta, los puso en conocimiento de Recursos Humanos.
El pasado 09 de enero de 2014 la dirección ha tenido conocimiento a través de la pagina de Facebook de la trabajadora Camino, camarera de pisos de hotel, de fotos donde usted, aparece, durante su jornada laboral con uniforme, en una de las habitaciones de este hotel.
Las mencionadas fotografías muestran a usted en actitud lúdica, jocosa y obscena, con un sobrero vaquero puesto en la cabeza, prenda que, desde luego no forma parte de su uniforme de trabajo.
Por último el pasado día 07 de febrero ha tenido conocimiento de la presión que ejerce sobre tres camareras de pisos, que tiene a su cargo, a las cuales llama continuamente por teléfono fuera del horario laboral. Con el fin de ponerlas en contra de la Gobernanta. Casualmente se trata de tres camareras de piso con poca antigüedad a las que usted amenaza con que están en el punto de mira si ellas no dicen lo que usted quiere oír, les coacciona diciéndoles que no serán renovadas.
Todo lo anteriormente citado, ha ocurrido dentro su horario laboral con su teléfono personal, quebrantando así las normas de actuación del centro de trabajo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
La falta por usted cometida la calificamos como muy grave al amparo de lo regulado en el artículo 54.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 39 de Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería y por ello, le reitero que se le despide con efectos del día de hoy".
NOVENO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, estando afiliada al sindicato UGT.
DÉCIMO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de Hostelería de Sevilla.
UNDÉCIMO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 7.3.2014, que fue intentado sin efecto el día 25.3.2014 (folio 9), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.
.
La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.
Frente a sentencia que desestimó su demanda y declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa, se alza en suplicación la trabajadora recurrente, con asistencia letrada, articulando cuatro motivos de censura jurídica con debido amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en el primero de los cuales se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 18.1, 18.3, 20.1 y 24 de la Constitución de la Nación Española, y artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, en relación con los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 del a Ley reguladora de la Jurisdicción Social, tachando de ilegítima la obtención de los medios de prueba en que se basa la sentencia de instancia para construir unos hechos probados con los que declarar la procedencia del despido, por lo que reclama principalmente la declaración de nulidad del despido con los efectos inherentes.
El motivo, sin embargo, debe ser rechazado, pues a partir de los incombatidos hechos probados no se deriva que la empresa hubiera tenido conocimiento de los hechos imputados ni hubiera utilizado los medios de prueba pertinentes para acreditarlos mediante procedimientos ilícitos y/o con vulneración de los derechos fundamentales invocados, son que, por el contrario, le fueron proporcionados tales informaciones y medios probatorios por otras empleadas de la empresa sin que en dicha comunicación o transmisión se haya incurrido en la lesión constitucional denunciada.
La difusión a terceros por parte de una de las partícipes en el chat de whatsapp del contenido de los mensajes en el mismo difundidos no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución . Así se deriva de la doctrina constitucional sentada en la fundamental STC 114/1984, de 29 de noviembre, y reiterada luego en la STC 56/2003, de 24 de marzo, en las que se dijo que: «El derecho al «secreto de las comunicaciones ... salvo resolución judicial» no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida... No hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje... Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución
; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado...»
Aun referida a la grabación sonora de las conversaciones, sin duda dicha doctrina resulta aplicable a las más modernas técnicas hoy día existentes para la comunicación, registro y reproducción de mensajes, imágenes, ideas, opiniones, etc, que disponemos en las sociedades tecnológicamente avanzadas, como son las que se producen, emiten, comparten y difunden a través de las redes sociales. En el caso, la empresa tuvo acceso al contenido de los mensajes de texto e imágenes intercambiados en el grupo privado de...
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ATS, 18 de Diciembre de 2018
...de doctrina contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 22 de noviembre de 2017 (rollo 3626/2016 Por auto de 29 de enero de 2018, la Sala de lo Social de dicho Tribunal acuerda poner fin al trámite y tener por no preparado el recurso de casación, ......