SAP Madrid 363/2017, 19 de Octubre de 2017
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2017:14389 |
| Número de Recurso | 328/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 363/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0005262
Recurso de Apelación 328/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 694/2016
DEMANDANTES/APELANTES: D. Carlos Y Dña. Elisenda
PROCURADOR: Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
DEMANDADO/APELADO: KUTXABANK, S.A
PROCURADOR: Dña. RAQUEL LIDIA SANTOS FERNANDEZ
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 363
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 694/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Parla, a los que ha correspondido el Rollo nº 328/17, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes Dña. Elisenda y D. Carlos
, representados por la Procuradora Dña. María Fuencisla Martínez Mínguez y, de otra, como demandadoapelado KUTXABANK, S.A., representado por la Procuradora Dña. Raquel Lidia Santos Fernández, sobre acción de nulidad parcial de contrato de préstamo hipotecario, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Parla, se dictó sentencia con fecha 21 de Febrero de 2017, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Carlos y Dª Elisenda DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a KUTXABANK S.A. de los pedimentos efectuados en su contra.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de Octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL OBJETO DEL PROCESO.
La cuestión que constituye el objeto de este proceso es la relativa a la nulidad o validez del préstamo hipotecario concebido en divisa extranjera, concretamente en yenes japoneses, según la novación acordada entre las partes el 19 de octubre de 2.007, respecto del cual los demandantes consideran que se han incumplido las obligaciones de información precontractual que pesaban sobre la entidad financiera prestataria, de donde deducen o la nulidad por vicio en el consentimiento o la nulidad por abusividad, ciñendo esa nulidad únicamente a las cláusulas que se refieren a la funcionalidad de la divisa en el préstamo, de modo que éste quedaría como si se hubiera concedido en euros y con interés variable referido al euríbor.
La demanda fue contestada por el prestamista, KUTXABANK, S.A., oponiéndose a la demanda pues, según alega, ni hubo falta de información ni quebranto de deber alguno ni, por consiguiente, error en el consentimiento. Adujo, además, la excepción de caducidad.
La Juez de Primera Instancia, rechazó la caducidad, pero consideró que no había habido el error en el consentimiento que se aducía por los demandantes ni que la cláusula multidivisa fuera abusiva.
La sentencia es recurrida por los demandantes, oponiéndose al recurso la demandada.
ESTRUCTURA DE ESTA SENTENCIA.
Una ordenada resolución de las cuestiones que se plantean por las partes ante este Tribunal exige establecer, en primer lugar, la naturaleza de la denominada hipoteca multidivisa, para en relación a ello determinar la normativa aplicable, lo que, a su vez, conllevará la fijación de los deberes que se exigen en la fase precontractual.
En ese marco, se habrá de decidir si la demandada cumplió o no con esos deberes, lo que entraña ya una cuestión fáctica a la que, en su caso, habrá de aplicársele las normas sobre distribución de la carga de la prueba, y, finalmente, si hubiera quebranto de aquellos deberes, se habrá de establecer cuáles sean las consecuencias de tal infracción, y en concreto, si entre ellas están o no las consecuencias que pretende extraer el demandante que no se limitan al error vicio sino que se extienden a la nulidad por infracción de normas imperativas y a la nulidad por abusividad, en acumulación de acciones articulada de forma subsidiaria.
En ese examen, hemos de seguir el orden en que se exponen las acciones en la demanda, aunque no es ocioso señalar que una correcta técnica jurídica hubiera debido plantear en primer término la nulidad de pleno de derecho, por ser más enérgica la acción que el ordenamiento reconoce para desvelarla.
Al examinar la acción de anulabilidad, y una vez se haya establecido si dio o no la información requerida, se decidirá sobre la caducidad, apreciada en primera instancia y combatida en el recurso.
En todo caso, es innecesario reexaminar la alegada caducidad de la acción de nulidad, excepción que fue desestimada y que no es reproducida en esta instancia.
La hipoteca multidivisa ha sido definida por el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 30 de junio de
2.015, reiteradamente citada por las partes en este proceso y reflejada también en la sentencia apelada.
Según expone dicha Sentencia "lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa " es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable
en cada período suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)",
Por eso, tal y como señala, "los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".
Y concluye considerando que "la "hipoteca multidivisa " es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera".
Por tanto, la hipoteca multidivisa, cuando el prestatario no tiene a su alcance la divisa en que ha de hacer los pagos y, por ello, ha de conseguirla por su contravalor en euros, tiene un componente especulativo en el que el prestatario lo fía todo a que la divisa no se aprecie respecto de aquella moneda en que se hacen sus ingresos regulares, y de ahí que exija una especial comprensión de la operación y una especial atención para prevenir, en lo posible, las fluctuaciones de las divisas y acertar en el momento en que debe cambiar de una a otra, si existe, como es nuestro caso, la denominada cláusula multidivisa.
NORMATIVA APLICABLE.
Como señala la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia, de 12 de septiembre de 2.016, siguiendo la Sentencia de esa misma Sección de 28 de marzo de 2.016 (Ponente Sr. De Bustos) "las disposiciones legales aplicables con carácter principal son:
- La Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en las reformas efectuadas, con anterioridad a la perfección del contrato.
- La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 1, 2, 5, 6, 7, 8 y Disposiciones Adicionales Primera y Segunda, que modifican la Ley 26/1984 y la legislación hipotecaria). Aplicación refrendada la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de...
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