STSJ Andalucía 1998/2017, 22 de Septiembre de 2017
| Ponente | FERNANDO OLIET PALA |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:10610 |
| Número de Recurso | 477/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1998/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1998/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 477/2017, interpuesto por D. Victorino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 9 de diciembre de 2016, en Autos núm. 153/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Victorino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2016, por la que desestimando la demanda, confirma la Resolución impugnada, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en demanda.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
D. Victorino, mayor de edad nacido el NUM000 /1956, con DNI número NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de autónomo administrador de fábrica de carpintería y estructura metálica.
Mediante escritura pública ante notario de fecha 19/06/2001 se constituyó la sociedad limitada "CONSTRUCCIONES METALICAS Y ALUMINIO VIZCAINO SL"; el objeto social la explotación en su mas amplio sentido de la carpintería metálica, la fabricación y comercialización de puertas, ventanas, marcos para puertas y ventanas, bastidores, marquesinas, rejas y verjas, la fabricación y comercialización de estructuras metálicas tales como armazones de edificios, hangares prefabricados, elementos de puentes, pasarelas y pilares. Socios fundadores: D. Victorino y doña Esther (cónyuges) y el hijo de estos D. Pedro Antonio .
Capital social: tres mil euros, divididos en tres mil participaciones distribuidas entre los socios: D. Victorino : 2104 participaciones; doña Esther : 451 participaciones y don Pedro Antonio : 451 participaciones. Administrador único de la entidad: D. Victorino .
En la empresa prestan servicios trabajadores por cuenta ajena, con carácter fijos y temporales; durante el periodo 1/01/2014 al 31/10/2015 han prestado servicios un total de seis trabajadores. A fecha 7/10/16 dispone de tres trabajadores.
Que el actor inicia periodo de incapacidad temporal el 22/05/14 con diagnóstico desprendimiento y defectos de retina, con propuesta de incapacidad permanente e iniciándose por la entidad gestora el expediente administrativo para la determinación en su caso de incapacidad permanente.
En fecha 8/10/15 se emitió Informe médico de síntesis por el facultativo del INSS con el siguiente juicio diagnóstico: vitrectomía posterior en OD por desprendimiento de retina en OD superior, retina aplicada + criopexia y OI retina aplicada con escotoma anulae en AO; hipertensión ocular en AO con AV CSC: OD: 0,5 y OI: 1, con síntomas actualmente.
El día 9/10/15 se elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la parte actora se encuentra afecto de incapacidad permanente total, consignando en profesión autónomo de carpintería metálica y el día 16/10/15 se da traslado al actor de la propuesta del EVI con indicación que de ser resuelto por el INSS la concesión de prestación cual sería ésta.
En fecha 20/10/16 el INSS solicita con carácter previo al actor el original o fotocopia del impuesto de actividades económicas correspondiente a los últimos ejercicios y aportado éste junto con las escrituras de constitución de la sociedad, mediante notificación de resolución de 4/11/15 se acuerda anular la anterior notificación emitida el 16/11/15 y se remite al actor dictamen propuesta EVI en el que consignando como profesión del actor Administrador fabrica carpintería y estructuras metálicas propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.
Por la Dirección provincial del I.N.S.S. dictó resolución de 18/11/15 por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de aquella.
Que el actor, no estando de acuerdo con la resolución dictada, formuló reclamación previa el día 28/12/15, solicitando la incapacidad permanente absoluta o la total y el día 29/01/16 la Dirección Provincial de Jaén del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la declaración de incapacidad reclamada por la actora, por no desvirtuar sus alegaciones y prueba que aportó, el contenido de la resolución recurrida. Caso de concesión judicial de incapacidad permanente procederá revisión por agravación o mejoría a partir del 20/06/2018
La base reguladora asciende a 78793 euros.
La demanda fue presentada el día 16/03/16.
: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: vitrectomía posterior en OD por desprendimiento de retina en OD superior, retina aplicada + criopexia y OI retina aplicada con escotoma anulae en AO; hipertensión ocular en AO con AV CSC: OD: 0,5 y OI: 1, con síntomas actualmente.
Exploración UMEVI 8/10/15: paciente con facies enrojecida por eritema facial, marcha, sedestación y bipedestación conservadas, ojos ambos enrojecidos en consulta con parpados actualmente algo rojos, pero no blefaritis, más acuado en ojo izquierdo, refiere ver en oftalmoscopio en consulta con OD y lentes: borroso y con OI la unidad, se maneja bien en consulta.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por
D. Victorino, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Bajo el inadecuado amparo procesal de la letra a) del art. 193 de la LRJS, pues en realidad quería referirse a la letra b), pretende el actor, que se modifique el hecho probado primero de la Sentencia recurrida en el aspecto que se refiere a la categoría profesional del actor, que en el originario viene referido a la de autónomo como administrador de fabrica de carpintería y estructura metálica y se pretende cambiar por el de autónomo de carpintería metálica desde el 01-06-1980. Invoca para modificar la profesión del actor, los folios 80 y 81 en el que figura informe de vida laboral del actor extendido el 7 de octubre de 2016 y en la que entre otros periodos el actor figura dado de alta en el RETA desde el 1 de junio de 1980, lo que significan al tiempo de extenderse dicho informe un total de 13.271 días de permanencia. Así como el folio 13 vto en el que consta dentro del informe de antecedentes profesionales correspondiente al expediente de incapacidad permanente del actor, en el apartado de datos laborales, como última profesión desde el 1 de junio de 1980 hasta el 9 de octubre de 2015 la de autónomo carpintería metálica, y el folio 36 vto en el que dentro del dictamen propuesta del EVI de 9 de octubre de 2015 se cambia aquella profesión por la de administrador de fábrica de carpintería y estructuras metálicas y por último el folio 30 en el que en la solicitud de incapacidad permanente presentada por el actor el 3 de noviembre de 2015, como puesto desempeñado en el año anterior a la baja se hace constar el de carpintero metálico, y como tareas las de soldar piezas metálicas para carpintería etc.
Pues bien cuando se elige el cauce del artículo 193 b)de la LRJS se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma,...
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