SAP Álava 398/2017, 20 de Septiembre de 2017
| Ponente | IÑIGO MADARIA AZCOITIA |
| ECLI | ES:APVI:2017:658 |
| Número de Recurso | 314/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 200 |
| Número de Resolución | 398/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/015337
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0015337
A.p.ordinario L2/E_A.p.ordinario L2 314/2017-C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1037/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procuradora/Prok.: M. CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/Abokatua: CARLOS FRANCISCO LOSADA PEREDA
Recurrida/Errekurritua: Macarena
Procuradora/Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogadoa/ Abokatua: GRACIA MARIA HERRERA DELGADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª. M. Belén González Martín, Magistrados, han dictado el veinte de septiembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 398/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 314/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1037/16 promovido por KUTXABANK S.A., dirigida por el Letrado D. Carlos Losada Pereda, y representada por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 86/17 dictada en fecha 9 de marzo de 2017, siendo parte apelada la Dª. Macarena, dirigida por la Letrada Dª. Gracia Maria Herrera Delgado y representada por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola. Ponente D. Iñigo Madaria Azcoitia.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria Gasteiz se dictó sentencia nº 86/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia de la Procuradora Sra. Gómez, en representación de Dª. Macarena, asistida por la Letrado Sra. Herrera, contra "kutxabank, S.A.", representada por la Procuradora Sra. Mendoza y asistida por la Letrado Sra. Santamaría, y en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos
1.- DECLARO la NULIDAD, por falta de transparencia, del punto 1 de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, suscrito entre las partes (entonces la demandada, Caja Vital), el 24 de enero de 2007, ante el notario D. Juan Pablo Martínez de Aguirre Aldaz, número de protocolo 174, con el contenido señalado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, manteniendo la vigencia del resto del contrato, y además,
2.- CONDENO a la demandada, la devolución de las cantidades cobradas de en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH entidades, durante la vigencia del contrato, y todo ello, con el correspondiente interés legal del dinero desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago, y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
Condeno expresamente a la demandada en las costas de este procedimiento.".
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., que se tuvo por interpuesto con fecha 05-05-2017, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días, para oponerse al recurso o, en su caso impugnar la sentencia, presentando la representación de Dª. Macarena, escrito oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Comparecidas las partes yrecibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 07-06-2017 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Iñigo Madaria Azcoitia, por providencia de 21-06-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el 18 de julio de 2017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
En la demanda inicial del proceso Dña. Macarena solicitó la declaración de nulidad de la cláusula tercero bis 1 del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada el 24 de enero de 2.007, en la que se fijó un tipo de interés con referencia al IRPH total de entidades.
Básicamente alega su condición de consumidora a efectos de la abusividad; que se trata de una cláusula general de la contratación no negociada; que la demandada aplica un índice en el que puede influir; y, dicha cláusula debe ser sometida a un control de transparencia. Por lo que se debe declarar nula con los efectos correspondientes.
La demandada se opuso a la demanda. Considera que la cláusula fue negociada y es adecuada a normativa de carácter imperativo, además afirma que no procede el control de abusividad al ser el tipo de interés un elemento integrante del objeto principal del contrato.
La sentencia de instancia estima la demanda al entender que la cláusula impugnada tiene naturaleza de una condición general de la contratación y por ello procede el control de transparencia formal y material, controles que no supera.
Frente a la sentencia se alza en apelación la demandada. Reitera los motivos de oposición a la demanda al entender que la cláusula fue negociada y por tanto no es una condición general, pues la demandante reconoce que negoció las condiciones financieras, aunque manifieste que desconocía cuál era el índice sobre el que se aplicarían. Elementos que considera esenciales y que constituyen el objeto principal del contrato, lo que impide el control de abusividad. Finalmente se refiere al control de incorporación, que considera superado dada la claridad de la cláusula, y a la no abusividad de la cláusula, al no ir contra las exigencias de la buena ni causar un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato.
El primer motivo del recurso se sustenta en la afirmación del carácter negociado del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario de autos y su consecuente exclusión del ámbito de aplicación de la LCGC.
Según resulta de lo regulado en los arts 1.2 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción aplicable al presente caso, la demandante se encuentra en el ámbito jurídico de protección establecido en dicha ley, conforme a la cual el profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
En el supuesto de autos, la demandada no ha acreditado debidamente que se negoció individualmente la fijación del índice de referencia del mercado hipotecario, entendido como el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidadesAsí, y en atención, como ya hemos expresado en reiteradas sentencias, entre otras las dictadas en los rollos nº 225/16 y 215/17, en relación con los argumentos del recurso, procede concretar que:
- ciertamente, nos encontramos ante un elemento que forma parte del objeto principal del contrato de préstamo pero ello no supone que siempre sea negociado entre la entidad y los clientes: no hay constancia de ello ni, concretamente, de la negociación en el presente caso;
- para la aplicación de la presunciones, tratándose de presunciones judiciales, debe existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho admitido o demostrado y el presunto, y el conocimiento humano normal no es suficiente para articular la presunción, y en este sentido no cabe desconocer que la STS 9 de mayo de 2.013 dice que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar (apartado 156), como sucede con los servicios bancarios y financieros (apartado 157);
- la oferta vinculante no consta entregada a la demandante, y en la escritura notarial consta que su redacción se efectuó sobre la base de la minuta remitida por "entidad colaboradora" y que contiene condiciones generales,...
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ATS, 30 de Marzo de 2022
...la sentencia dictada, el día 20 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Vitoria (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 314/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 1037/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de La referida Audiencia Provincial tuvo por interpuesto el ......