SAP Córdoba 493/2017, 7 de Septiembre de 2017
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2017:815 |
| Número de Recurso | 506/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 493/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL- Juzgado de Procedencia: Mercantil nº 1 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 564/15
ROLLO NÚM. 506/17
SENTENCIA NÚM. 493/17
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Angel Navarro Robles
En Córdoba, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 564/15 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, a instancias de D. Benjamín, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Contreras y asistido del Letrado Sr. Checa Cabrera, contra la entidad "Banco Popular Español, S.A." representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lobo Sánchez, y asistida de la letrada Sra. Gallo Domínguez, habiendo sido parte apelante el citado demandante y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba con fecha 29/12/16 cuyo fallo es como sigue:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estos autos deducida por don Benjamín contra Banco Popular Español, S.A. y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas. Se declaran de oficio las costas de este juicio.
Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Contreras, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se estime su recurso y se dicte sentencia a tenor del suplico de su demanda con condena a la entidad bancaria demandada al pago de las costas en la instancia.
Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la procuradora de los Tribunales Sra. Lobo Sánchez, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 6.9.2017.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
La sentencia de primera instancia, desestimando la demanda interpuesta por D. Benjamín, no declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario concertado el 21.5.2007, y absuelve a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a devolver al prestatario los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula, aunque no condena en costas al actor al apreciar dudas de derecho.
El actor, que recurre en apelación, articula un doble motivo, cuales son (1) Infracción del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba, sobre el destino negocial del préstamo concedido al demandante y su condición de consumidor, y (2) Infracción del artículo 7, a, b LCGC y de la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia del TS núm.705/2015, de 23 de diciembre, donde se declara la nulidad, entre otras, de la cláusula suelo incorporada a los préstamos hipotecarios por el Banco Popular con la siguiente redacción " No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato del... ".
La primera cuestión a resolver en este recurso se centra en la prueba de la condición de consumidor, y quien ha de sufrir los rigores de la falta de prueba en función de las reglas de la carga de la prueba.
En cuanto a la infracción del artículo 217 LEC sobre la carga de la prueba, se esgrime por el apelante que la sentencia de instancia ha entendido que el demandante no ha demostrado suficientemente su condición de consumidor, cuando debe recaer sobre la entidad financiera la carga de demostrar el destino negocial del préstamo concedido y ello al ser una persona física la que ha contratado y no existir prueba que justifique que el préstamo haya sido utilizado para una actividad empresarial, por lo que la falta de prueba de ese destino del préstamo no puede impedir la reforzada protección que merece el actor en virtud de la normativa de consumidores y usuarios.
Es cierto que viene a ser habitual que una entidad financiera, normalmente en el marco de un contrato de préstamo, sostenga que la contraparte no es consumidor a fin de evitar la aplicación de la protección que al mismo otorga la normativa citada sobre cláusulas abusivas, surgiendo el problema de la carga de la prueba sobre dicha condición, es decir, cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. Debe resaltarse que sobre esta cuestión no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el art. 217 LEC .
En el caso enjuiciado no puede estimarse acreditado de forma irrefutable (con los matices que luego se expondrán) que el destino del préstamo lo fuera para dedicarlo a actividades comerciales o empresariales del demandante, tampoco existe prueba documental alguna sobre el particular. Pues bien, a falta de prueba directa sobre la cuestión examinada, se ha venido señalando que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se formula una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, ésta también debe acreditarse. Criterio que hemos seguido en anteriores ocasiones, como las resoluciones citadas en el Auto de 25.5.2017 (Rollo 1253/2016) en el que indicábamos que " la cualidad de consumidor no es una condición in genere de una persona física, ni se presume, sino que en casos de controversia queda sujeta a las reglas de la carga de la prueba, en sentido formal y material, que se contienen en el citado art. 217 de L.e.c ., entre otros extremos por la facilidad probatoria del ejecutado para acreditar el destino del préstamo ", pues " nada excluye -por razón de las reglas de la carga de la prueba en sentido formal respectivamente condensadas en los núm. 3 y 7 del art. 217 de Lec - que sobre el ejecutado pesaba el deber de acreditar el destino legal dado al capital del préstamo. Téngase presente que el contenido de dicha prueba no se traduce en la diabólica probanza de un hecho negativo -no destino del préstamo a actividad empresarial o profesional- sino en la probanza de un hecho positivo, esto es, el destino personal y privado al que se destinó el capital en cuestión ". En parecidos términos cabe citar el Auto de 26.6.2015 (Rollo 466/2015), que viene a señalar que " (como ya hemos dicho en el Auto de 5.2.2015 -Rollo 1198/14-) que la condición de consumidor no es una cualidad in genere que en todo caso concurre respecto de una persona física o jurídica, sino que es una cualidad que no se presume legalmente y que se ostentará, en su caso, en función de una actuar concreto determinado, debiendo ser los ejecutados los que acrediten este carácter ".
No se desconoce que, por el contrario, ha venido existiendo una especie de presunción sobre la condición de consumidor de los prestatarios personas físicas. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que no puede exigirse la prueba de un hecho negativo como sería que no se desarrolla una actividad comercial o empresarial, incumbiendo al que afirme tal circunstancia, como hecho obstativo de la pretensión, la carga de la prueba ( artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero sí del hecho positivo relativo a que actuó con fines de consumo privado, que la finalidad del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado, prueba que está al alcance del propio consumidor, atendiendo al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Es más, aún cuando pudiéramos cuestionar este criterio que con carácter general en algunas ocasiones hemos señalado, lo que no hay duda es que en todo caso únicamente cabría matizarlo debiendo estar al supuesto de hecho concreto, siendo así que el que es objeto de recurso forzoso permite concluir el destino empresarial o mercantil del préstamo objeto del contrato, y ello aunque no se diera virtualidad probatoria a la declaración prestada en relación al destino del préstamo por D. Florencio, minutos 6.59 a 7.59, ni por D. Isaac, minutos
16.15-17.12, y lo fuera por indicios - artículo 386 LEC -, pues siendo la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario (como señala la STS de 22 de abril de 2015 ) está claro que el celebrado en el año 2007 no se destinó a la adquisición de la finca hipotecada (una parcela comprada por los hipotecantes, padres del demandante, muchos años atrás, el 29.6.1978), a lo que ha de unirse la elevada cantidad a que asciende el importe del préstamo (123.000 €,) así como el resultado de la prueba testifical practicada en el acto de la vista en la persona del padre del actor.
Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones examine la concreta situación del cliente (piénsese que las entidades financieras están sometidas a unas normas que las obligan a evaluar la solvencia del prestatario, así art. 18 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, o art. 14 Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo), y aunque no consta documento alguno en el usual expediente bancario previo al contrato en el...
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