SAP Sevilla 306/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | JUAN MARQUEZ ROMERO |
| ECLI | ES:APSE:2017:1655 |
| Número de Recurso | 9109/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 306/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
REFERENCIA
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 9109/16-I
AUTOS Nº 1794/14
SENTENCIA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 20 de Julio de 2017.- VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 1794/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, promovidos por D. Virgilio, representado por el Procurador Doña Mª Flores Hidalgo Morales, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 5 de Julio de 2016 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: " Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por D. Virgilio contra la entidad CAIXABANK S.A., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión o incorporación, de las cláusulas limitativas del interés variable que se contiene en la clausula TERCERA pagina SM5822860 del contrato de novacion de préstamo hipotecario mediante escritura pública autorizada por el Notario D. JOSE JAVIER DE PABLO CARRASCO, el día 13 de febrero de 2008. La declaración de nulidad comporta:
Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.
DECLARO la subsistencia del resto de los contratos. Sin costas."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO
La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, acogiendo, estimando la demanda formulada por Don Virgilio, y, no obstante considerar válida en sí misma la llamada "cláusula suelo" prevista en el contrato de préstamo concertado por Inmobiliaria Aftasi, S.L., con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, actualmente la demandada Caixabank, S.A., préstamo en el que el demandante se subrogó, con fecha 13 de Febrero de 2.008, al adquirir una vivienda y una plaza de aparcamiento de las que componían la promoción construida por la entidad prestataria, declaró su no incorporación al contrato, al estimar el juzgador "a quo" que la cláusula en cuestión no supera los controles a que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013, al aparecer inserta en la escritura pública en medio de una abrumadora profusión de datos, no siempre fáciles de comprender, que propician la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención, y no cumplirse tampoco las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que, aunque ha venido a ser sustituida por la de 28 de Octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, se encontraba vigente, sin embargo, cuando se otorgó la escritura de préstamo hipotecario de que se trata, ni haber informado el Notario, a la hora del otorgamiento de la escritura, acerca de las condiciones financieras del préstamo, que sin embargo, se transcriben en la misma, y, especialmente, sobre los límites impuestos a la variabilidad de los intereses. Y, como consecuencia de ello, la sentencia de instancia vino a ordenar la devolución de las cantidades percibidas, desde un primer momento, en aplicación de la cláusula en cuestión, con los intereses legales desde la fecha de cada pago, e impuso a la demandada el pago de las costas de la primera instancia.
Pues bien, recurrida en apelación dicha resolución, no puede el tribunal, tras el examen y valoración de lo actuado, sino discrepar, abiertamente, de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, ya que no se trata en este caso de una contratación directa entre el demandante y la entidad de crédito, donde serían aplicables los referidos controles, sino de la subrogación de aquél en el préstamo hipotecario que ésta había concedido a un tercero, la entidad Inmobiliaria Aftasi, S.L., la promotora de las viviendas entre las que se encuentra la vendida a los demandantes, sin que en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria tuviera intervención alguna la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, titular de la hipoteca, a la que, después, vino a sustituir la demandada Caixabank, S.A.
Y, siendo así, está claro que no son aplicables las normas de la Orden de 5 de Mayo de 1.994, que se refiere al supuesto de la concesión de préstamos con garantía hipotecaria y no a la subrogación en los mismos, e, incluso, tampoco era aplicable al préstamo concedido a la promotora, por la...
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