AAP Cádiz 118/2017, 18 de Julio de 2017
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ES:APCA:2017:848A |
| Número de Recurso | 108/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 118/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1103841C20131000191
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 108/2017
Asunto: 410/2017
Autos de: Ejecución hipotecaria 196/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE UBRIQUE
Negociado: C
Apelante: CAIXABANK S.A.
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: LAURA ISABEL MILLA GOVANTES
Apelado: Juan Antonio y Aurelio
Procurador: JULIO ALBERTO GUTIERREZ DURAN
Abogado: JESUS MARIA BERISA AMBROSI
AUTO Nº 118/2017
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 14 de octubre de 2016 que estimó la oposición formulada y acordó el sobreseimiento de la ejecución con imposición de costas a la ejecutante. Ha apelado "CAIXABANK S.A.", representada por la procuradora señora Medina Cuadros y asistida por la letrada doña María Isabel Milla Govantes. Son apelados don Aurelio y don Juan Antonio, representados por el procurador señor Gutiérrez Durán y asistidos por el letrado don Jesús María Berisa Ambrosi.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
El auto recurrido, de 14 de octubre de 2016, acordó el sobreseimiento de la ejecución con imposición de las costas a la parte ejecutante, por estimar la oposición formulada en base al considerar abusivas y nulas las siguientes cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 24 de enero de 2008:
-la cláusula suelo.
-la cláusula de interés de demora
-la cláusula que estableció una comisión por reclamación de vencimientos impagados
El auto ha sido recurrido por la parte ejecutante, "Caixabank s.a.", que solicita que sea revocado y que se acuerde la continuación del procedimiento conforme a los cauces legales, con condena en costas a la parte contraria. En el recurso de apelación se argumenta:
-En primer lugar, que la cláusula relativa a la reclamación por impagados no ha sido aplicada, por lo que no podría ser objeto del presente procedimiento, de acuerdo con el artículo 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
-En segundo lugar, en cuanto al interés de demora, alega la entidad apelante que nunca aplicó el pactado en la escritura, sino que aplicó el triple del interés legal del dinero en el momento de la certificación, conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria de acuerdo con la Ley 1/2013, por lo que considera que su actuación sería correcta. Subsidiariamente, alega la parte apelante que según la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 y la posterior de 23 de diciembre de 2015, en caso de considerarse nulo el interés pactado y no aplicable el triple del interés legal del dinero, deberá aplicarse el interés remuneratorio pactado.
-En tercer lugar, respecto a la cláusula suelo, sostiene la parte apelante la licitud de la pactada, pues se cumplió estrictamente la legalidad, como indicó el Notario interviniente y los prestatarios recibieron una oferta vinculante de préstamo, con todos los requisitos. Tras exponer los motivos por los que considera válida la cláusula suelo, la parte apelante alega que en el hipotético caso de considerarse nula la cláusula de limitación del interés variable, sería de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los efectos irretroactivos de esa declaración más allá del 9 de mayo de 2013, sin que la nulidad de la cláusula suelo pueda dar lugar al archivo de las actuaciones. El recurso invoca las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 para concluir que el efecto de la declaración de nulidad de las cláusulas no debe ser el sobreseimiento sino la continuación de la ejecución hipotecaria con recálculo en su caso de los importes.
-En cuarto lugar, la entidad apelante muestra su desacuerdo con la condena en costas que se le impuso en el auto recurrido pues considera que no todas las pretensión de la oposición fueron estimadas, a lo que se añadiría la existencia de una situación de dudas respecto a esta materia, a raíz de la existencia de numerosas sentencias contradictorias.
Los prestatarios contra los que se dirige la ejecución se han opuesto al recurso de apelación y han solicitado la confirmación del auto recurrido, con imposición de las costas al apelante. En cuanto a la cláusula relativa al interés de demora, alega esta parte que es nula y contraria al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, de forma que debe tenerse por no puesta y debe impedirse la moderación judicial de los intereses. Por lo que respecta a la cláusula suelo, la parte apelada niega que esa cláusula pueda superar el control de transparencia y sostiene que el efecto de ello debe ser la nulidad de la cláusula y el sobreseimiento de la ejecución. Alega la parte apelada que la nulidad de la cláusula suelo implica que la liquidación del saldo realizada desde el año 2009 es incorrecta y que por ello no procedería continuar la ejecución, pues cabría incluso la posibilidad de que los prestatarios estuviesen al corriente de pago cuando se practicó la liquidación del saldo deudor. Finalmente, respecto a las costas, se insiste en la corrección de la impuesta en primera instancia y se solicita la condena al apelante al pago de las correspondientes a la segunda instancia.
Recibidas las actuaciones en esta sección, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó ponente. Por providencia de 30 de mayo de 2017 se concedió a las partes un plazo para que pudieran alegar sobre la posibilidad de suspender la resolución del recurso de apelación hasta que por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resuelva la cuestión prejudicial plantada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de febrero de 2017 respecto a la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la declaración de nulidad de la cláusula que fijó el interés de demora debería conllevar la aplicación del interés remuneratorio. Los apelados se mostraron favorables a esa suspensión pero la parte apelante se opuso por considerar que el interés de demora pactado es válido, que su
nulidad no debe motivar el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria y que es de aplicación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se decanta por la aplicación del interés remuneratorio pactado. Además alegó la parte apelante que no está prevista legalmente la posibilidad de suspender un procedimiento porque se haya planteado en otro procedimiento una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, añadiendo que la suspensión le produciría perjuicios. Tras la correspondiente deliberación y votación, se ha dictado la presente resolución.
Con carácter previo hemos de explicar los motivos por los que vamos a dictar la presente resolución, descartando la suspensión del procedimiento que planteamos como posibilidad en nuestra providencia de 30 de mayo de 2017. No hay acuerdo entre las partes respecto a esa posibilidad de suspensión del procedimiento y tampoco apreciamos que concurra claramente un supuesto que justifique la suspensión. Esa cuestión fue discutida en el Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial celebrado el 9 de junio de 2017 y se llegó al acuerdo de suspender, por el momento, sólo los asuntos referidos a la cuestión del vencimiento anticipado, siempre que hubiera sido planteada la abusividad de dicha cláusula en el recurso de apelación, y afecte a consumidores y usuarios, ya sea o no vivienda habitual el objeto de la garantía hipotecaria. Puesto que en la segunda instancia no se ha hecho referencia por ninguna de las partes al vencimiento anticipado, vamos a resolver el recurso formulado, sin que proceda la suspensión del procedimiento.
En escritura de préstamo hipotecario de 24 de enero de 2008, con número de protocolo 86 del Notario de Ubrique don Juan Luis Nieto de Magriña, se pactó en la cláusula tercera 'in fine' que "durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 'Interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el Anexo I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'interés nominal mínimo en las revisiones' del mismo anexo." En el anexo 3º, apartado 3.6 se indicaba como interés nominal máximo en las revisiones el del 15 % y en el apartado 3.7 se indicaba como interés nominal mínimo en las revisiones el del 4'25 %. La cláusula tercera de la escritura se refiere a intereses ordinarios y ocupa tres carillas y media, apareciendo resaltadas en negrita las siguientes menciones: "período a interés fijo", "período a interés variable", "tipo de interés nominal anual", "índice de referencia adoptado", "índice de referencia sustitutivo", "diferencial", "comunicaciones" y "límite a la variación del tipo de interés".
En la cláusula sexta se indica que como interés de demora se aplicará el establecido en el apartado sexto del Anexo I, en el que se establecióun 22'50 %.
En la cláusula cuarta, dos a) se pactó una comisión por reclamación de impagados en la cuantía fijada en el apartado 4.4. del Anexo I, según el cual la comisión sería de 18 euros por recibo impagado. Y en la cláusula quinta se indicó que...
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