STSJ Galicia , 12 de Julio de 2017
| Ponente | ANTONIO JESUS OUTEIRIÑO FUENTE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:4927 |
| Número de Recurso | 1827/2017 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
- PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003260
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001827 /2017 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000648 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Paula
ABOGADO/A: MARIA BELEN POUSADA VALES
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002 SLU, ORPEA IBERICA SAU
ABOGADO/A: MARIA NIEVES PEREZ ZARZALEJO, TRINIDAD PEREZ LOPEZ
PROCURADOR:
ILMO. SR. D. ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a doce de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001827 /2017, formalizado por la letrada Mª Belén Pousada Vales, en nombre y representación de Paula, contra la sentencia número 43 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000648 /2016, seguidos a instancia de Paula frente a MINISTERIO FISCAL, CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002 SLU, ORPEA IBERICA SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Paula presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002 SLU, ORPEA IBERICA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 43 /2017, de fecha treinta de enero de dos mil diecisiete, por la que se desestimò la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
-
- Dª Paula venía prestando servicios en la Residencia Los Magnolios desde el 7 de febrero de 2000 primeros para la empresa Alessa Galicia de Catering SA con la categoría reconocida en nómina de auxiliar de servicio, pasando a: subrogarse en la plantilla de Servicios de Asturianos de Restauración SL como auxiliar de servicio desde el 1 de febrero de 2001 obligándose dicha empresa a reconocerle la antigüedad que tenía en la anterior empresa, posteriormente para Mediterránea de Catering SL figurando como categoría en su nómina auxiliar de servicios de limpieza y finalmente desde el 27 de abril de 2016 para la empresa Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002. En esta última empresa se le reconoce en nómina la categoría de pinche de cocina y se le abona un salario de 1.202,46 euros con prorrateo de pagas extras (Acreditado por los documentos números 2 a 8 del ramo de prueba de la parte actora y declaración testifical de Dª Estefanía y Dª Adelaida ). 2°.- En fecha 27 de abril de 2002 se concertó entre Mediterránea de Catering SL y La Residencia Los Magnolios contrato de prestación de servicios de alimentación y limpieza de cocina, almacenes y comedores de la residencia que fue resuelto el 27 de abril de 2016. En el mismo se preveía como plantilla 3 cocineros, 1 ayudante, 3 auxiliares de limpieza y dos camareros (uno a tiempo completo y otro a tiempo parcial). En la misma fecha se concertó entre las mismas entidades contrato de prestación de servicios de bar y cafetería en el mismo centro, que cesó el 27 de abril de 2016 cuando ambas entidades rescindieron su contrato (documentos 4, 5 6 y 7 de los aportados como prueba anticipada en virtud de escrito de 20 de octubre de 2016). 3°.- La entidad Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 SLU adquirió por compraventa el 4 de enero de 2016 la Residencia Los Magnolios (Hecho no discutido). 4°.- El número de residentes autorizados en la referida residencia es de 200 personas, siendo la ocupación el 6 enero de 2016 de 71 personas y el 3 mayo de 2016 de 96 personas (Acreditado por el documento número 7 de los aportados en el acto de la vista por la demandada y los partes de ocupación de la empresa aportados como prueba anticipada por escrito de 20 de septiembre de 2016). 5°.- En los últimos 18 años la residencia nunca tuvo una ocupación de la totalidad de las plazas (Acreditado por la prueba testifical de Dª Estefanía ). 6°.- En la residencia Los Magnolios existe una zona destinada a cocina y anexa a la misma una zona de office donde se realizaban las labores de limpieza de los utensilios de la cocina, así como del comedor y otras tareas auxiliares. Había además un comedor y una cafetería-bar. La cafetería desde el mes de abril dejó de funcionar con atención personalizada al ser sustituida por máquinas de autoservicio (Acreditado por la prueba testifical). 7°.- Hasta que se rescindió el contrato en virtud del cual prestaba el servicio de alimentación, comedor y cafetería- bar Mediterránea de Catering SL en la zona de comedor, cafetería, cocina y office prestaban servicios un total de 11 trabajadores: cuatro cocineras y cinco personas más, tres personas que atendían el office, entre las que estaba la actora, tres camareras y un encargado (Acreditado por el documento número 10 del ramo de prueba de la parte actora y la declaración testifical). 8°.- La demandante realizaba funciones tales como limpiar el menaje en el office, recoger las mesas una vez habían desayunado o merendado los residentes, dejar organizadas las mesas con las cenas y desayunos para el día siguiente. No elaboraba alimentos ni limpiaba el horno, campana de la cocina, ni las dependencias de la cocina. (Acreditado por la prueba testifical). 9°.- El 3 de mayo de 2016 se entregó a la demandante carta de despido por causas objetivas con efectos de 18 de mayo de 2016 cuyo contenido consta en el documento acompañado a la demanda que se da por íntegramente reproducido (Acreditado por la carta de despido acompañada a la demanda). 10°.- En las mismas fechas se despidió también a otras cuatro personas: Dª Pilar y Dª Regina, que no eran cocineras, el encargado y una cocinera (Acreditado por los documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte demandada y 1-7 declaración de la testigo Da Lidia ).
Las tres cocineras que restaban se fueron de la empresa causando baja voluntaria en el mes de julio de 20l6 (Acreditado por la prueba testifical de Dª Lidia ). 11°.- Con posterioridad al cese de la demandante se han producido las contrataciones de temporal que constan en el informe de vida laboral que se da por reproducido, unas temporales de escasa duración y otras que seguían vigentes a la fecha del informe, si bien no consta que ninguna de dichas personas tenga la categoría o realice las funciones de la demandante (Acreditado por el informe de vida laboral y declaración de la testigo Dª Lidia ). 12°.- La empresa demandada consta que realizó las ofertas de empleo para la residencia Los Magnolios que figuran en el documento número 17 del ramo de prueba de la parte actora y que se da por reproducida (Acreditado por el documento número 17 del ramo de prueba de la parte demandante). Dichas ofertas constan realizadas por el Grupo Orpea (documento número 17 de la parte actora). 13°.- La entidad Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002 SLU está integrada en el Grupo Orpea, siendo la sociedad dominante España Orpea Ibérica SAU (Acreditado por el documento número 15 del ramo de prueba de la parte actora y hecho no discutido). 14°.- Dª Regina impugnó el despido de que fue objeto, lo que dio lugar al procedimiento número 650/2016 del Juzgado de lo Social número 5 de esta localidad, en el que recayó sentencia desestimatoria de la demanda, que declara el despido procedente, contra la que se ha presentado recurso de suplicación (Acreditado por el documento número 12 de la prueba de la parte actora y hecho no discutido). 15°.- La demandante no ha ostentado la representación legal de los trabajadores en el último año anterior al despido (Hecho no controvertido). 16°.- El 3 de mayo de 2016 Centro de Mayores Care Extremadura dos 2002 realizó una transferencia bancaria a favor de la actora por importe de 12.558,56 euros en concepto de indemnización por despido objetivo (Acreditado por el documento número 4 de la parte demandada). 17°.- Se celebró el acto de conciliación ante el SMAC el 23 de junio de 2016 en virtud de papeleta presentada el 9 de junio de 2016, el cual finalizó sin acuerdo (Acreditado por el certificado del acta de conciliación ante el SMAC).
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada y en consecuencia declaro la PROCEDENCIA de la extinción objetiva del contrato de trabajo de la demandante con efectos de 18 de mayo de 2016, si bien condeno a la demandada al abono de la diferencia de indemnización de 20 días que asciende a 327,95 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, recurre la parte actora quien articula un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS, en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados, en la forma siguiente:
-
Se pretende la modificación del hecho probado cuarto, que quedaría redactado en la forma que se expresa: CUARTO: "El número máximo de residentes autorizados por la Xunta en la referida residencia es de 200 personas; en enero de 2016 la ocupación era de 71 residentes, el 31 de enero, 76, el 15 de febrero, 77; el 1 de abril, 86; el 26 de abril,...
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