SAP Barcelona 301/2017, 30 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA ELENA BOET SERRA |
| ECLI | ES:APB:2017:5438 |
| Número de Recurso | 122/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 301/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo. Consumidor.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 122/2016-2ª
Juicio Ordinario núm. 403/2013
Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona
SENTENCIA núm. 301/2017
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
ELENA BOET SERRA
Barcelona, a treinta de junio de dos mil diecisiete.
Parte apelante: BANKIA, S.A.
Letrado: Mª. José Cosmea Rodríguez
Procurador: Ricardo de la Santa Márquez
Parte apelada: Ezequias
Letrado: Jorge de la Rosa Busquets
Procurador: José-Manuel Puig Abós
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 15 de enero de 2016
Parte demandante: Ezequias
Parte demandada: BANKIA, S.A.
El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:
FALLO
: « Estimo íntegramente la demanda formulada por D. José Manuel Puig Abós, en nombre y representación de D. Ezequias, declaro la nulidad de la cláusula definida en el fundamento de derecho primero de esta resolución y condeno a BANKIA, S.A. a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en
ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde el mes siguiente a mayo de 2013. Se hace imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada».
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Dado traslado del recurso, la parte demandante presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de abril de 2017.
Actúa como ponente la magistrada ELENA BOET SERRA.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
1.- La parte actora, Ezequias, ejercitó frente a BANKIA, S.A. (antes BANCOFAR, S.A.) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito, con fecha de otorgamiento de 22 de marzo de 2012, con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.
2.- La entidad demandada se opuso a la demanda alegando:
La condición de no consumidor de la demandante.
Resulta improcedente el control de abusividad, dado que la cláusula impugnada es un elemento consustancial al precio y, por ello, relativa al objeto principal del contrato.
La cláusula impugnada es clara y transparente, habiendo cumplido la demandada todos los requisitos legales de información y transparencia.
La cláusula impugnada fue negociada por la actora y no genera desequilibrio alguna en las prestaciones
Confirmación de la validez y eficacia de la cláusula cuestionada por actos propios de la demandante.
Irretroactividad de una eventual nulidad de las cláusulas suelo.
3.- La sentencia recurrida estimó la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo impugnada, a la vez que condenó a la entidad financiera a la devolución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas desde el mes siguiente al que fue dictada la Sentencia el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
4.- El recurso de la parte demandada alega que la demandante carece de la condición de consumidor y que la cláusula fue negociada individualmente, es clara y transparente en su redacción e incorporación, con advertencia de su existencia por el Notario autorizante de la escritura, superando tanto el control de transparencia como el de incorporación.
Concepto de consumidor.
5 . El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ), al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.
6. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que « son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero".
7. La distinción entre consumidor "destinatario final" frente a quienes emplean los bienes y servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado", que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción "destinatario final" con el consumo en el en el ámbito personal o doméstico.
La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor:
" Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por laLey 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3. a ).
8. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que «( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».
9. La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C-110/14, con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017 ).
La citada Sentencia 30/2017 del Tribunal Supremo, afirma que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino de lo local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.
10. Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da...
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