STSJ Galicia , 29 de Junio de 2017
| Ponente | CARLOS VILLARINO MOURE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:4618 |
| Número de Recurso | 4436/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0001202
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004436 /2016-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Andrés
ABOGADO/A: ENRIQUE JAR VARELA
PROCURADOR: ANTONIO ALVAREZ BLANCO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, UTE CERDEDELO-PRADO II, JOVE TUNNELING & MINING SL
ABOGADO/A: FOGASA, JAVIER EGOCHEAGA LAIZ
PROCURADOR: MARIA MARTI RIVAS
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004436/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Enrique Jar Varela, en nombre y representación de Andrés, contra la sentencia número 313/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000298/2016, seguidos a instancia de Andrés frente a FOGASA, UTE CERDEDELO-PRADO II, JOVE TUNNELING & MINING SL, siendo Magistrado-Ponente el/ la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Andrés presentó demanda contra FOGASA, UTE CERDEDELO-PRADO II, JOVE TUNNELING & MINING SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 313/2016, de fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
El actor prestó servicios para las siguientes mercantiles en los términos que se hacen constar:
Empresa De A
Excavaciones Jove SL 28/04/2011 22/12/2011
09/01/2012 18/05/2012
MOVIMIENTOS DE TIERRA JOVE SL 21/05/2012 17/07/2012
PRESTACIÓN DESEMPLEO 23/07/2012 02/10/2012
OBRA CIVIL JOVE S.L 04/10/2012 31/07/2013
JOVE TUNNELING&MININNING SL 01/08/2013 08/04/2016
(informe de vida laboral al folio 42, contratos a los folios 43 y certificado de empresa al folio 49)./
.- La empleadora del actor estaba subcontratada por la codemandada CERDEDELO PRADO U.T.E. II para realizar movimientos de tierras en el túnel del tren de alta velocidad de Prado (hecho inconcuso y folios 166 y ss.)./ TERCERO .- A los folios 115 y SS. obran cuadrantes de prestación de servicios del actor y el resto de trabajadores confeccionados por su empleadora que se dan por reproducidos./ CUARTO .- El actor había interpuesto demanda en reclamación de cantidad en que se reclamaban los mismos conceptos que en la de autos, si bien hasta diciembre de 2015, que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 3. de Ourense. Tramitada en dicho Juzgado (folios 237 y ss.) fue celebrado el acto de la vista y se acordó diligencia final por Providencia de 9 marzo 2016 y por Decreto de 12 abril 2016 que obra al folio 216 y se da por reproducido, se tuvo por desistido al demandante.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Andrés y en virtud de ello condeno solidariamente a JOVE TUNNELING & MINING S.L. y CERDEDELO PRADO UTE II a que abonen al actor 2649,64 euros en concepto de penosidad y otros 1653,46 euros en concepto de nocturnidad, desglosados coma se indica en el fundamento de Derecho cuarto de esta resolución e incrementados con el 10% moratorio legal.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente. Con carácter previo se resolvió la admisión de documento aportado por la vía del art. 233.1 LRJS, previo traslado a las partes para alegaciones. Las partes complementaron sus escritos de recurso e impugnación, a la vista del documento citado.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:
Aproximación general al objeto del recurso
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de reclamación de cantidad, condenando, solidariamente, a Jove Tunneling & Mining SL y Cerdedelo Prado UTE II a abonar al actor 2649,64 euros en concepto de penosidad, y 1653,46 euros en concepto de nocturnidad, más los intereses por mora.
Se recurre en suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS, interesando que se revoque la sentencia de instancia en lo relativo al no reconocimiento de horas extraordinarias, y se estime la demanda en su día presentada en cuanto a la realización de tales horas extraordinarias. Todo ello condenando solidariamente a las dos codemandadas a abonar la cantidad de 13.325,78 euros por tal concepto, más los intereses por mora; o, subsidiariamente, se dicte sentencia en la que se declare el derecho del actor a percibir 1944,74 euros por horas extraordinarias, condenando también de forma solidaria a ambas codemandadas a su abono con los correspondientes intereses moratorios. En el escrito de complemento del recurso de suplicación, fruto de la admisión de documento al amparo del art. 233.1 LRJS, se complementaron los motivos primero y segundo de recurso, y se solicitó la condena al abono de la cantidad de 9.924,88 euros por horas extraordinarias del período de abril de 2015 a marzo de 2016, con condena solidaria a las codemandadas, y con el incremento del 10% de interés por mora.
Cerdedelo Prado UTE II impugnó el recurso de suplicación, solicitando su desestimación. Se señala por la misma, en su complemento al escrito de impugnación en su día presentado, entre otras circunstancias, que la sentencia aportada por la recurrente por la vía del art. 233.1 LRJS, no puede llevar a la apreciación del efecto positivo de cosa juzgada, dado que la citada UTE no fue parte en el procedimiento que dio lugar a que se dictara tal sentencia.
Posible efecto de cosa juzgada de la sentencia aportada ex art. 233.1 LRJS
Con carácter previo a abordar los concretos motivos de recurso formulados, debemos entrar a analizar si la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, dictada en los autos nº 337/16 de despido, aportada por la vía del art. 233.1 LRJS, ha de ser producir efecto positivo de cosa juzgada, y por tanto, si al amparo del art. 222 LEC en su último apartado ha de vincular a este Tribunal como antecedente lógico a la hora de resolver el presente recurso.
En tal sentido, en el auto de esta Sala de 12 de mayo de 2017, de admisión del citado documento, ya se señaló que se admitía "sin perjuicio del alcance de los efectos que, en su caso, dicha resolución haya de producir en los presentes autos. Lo que se resolverá en sentencia a la vista de los motivos de recurso planteados y de las alegaciones de las partes..."
Pues bien, el art. 222.4 LEC señala que: " Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."
Para determinar si ha de producirse el citado efecto de cosa juzgada positiva debemos partir de los siguientes extremos:
El presente recurso de suplicación deriva de los autos nº 298/2016 del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, los cuales versan sobre una reclamación de cantidad en la que se incluía la reclamación de horas extraordinarias, que fue desestimada en la instancia por sentencia de 27 de junio de 2016 . En tal procedimiento fueron parte, además del trabajador ahora recurrente, la empleadora Jove Tunneling & Mining SL y la empresa principal Cerdedelo Prado UTE II, como codemandadas. No compareciendo la empleadora al acto de juicio.
En los autos de despido nº 337/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense en los que se dictó la sentencia que se pretende que produzca el citado efecto positivo de cosa juzgada, tras haberse celebrado el juicio el 13 de julio de 2016, al que compareció únicamente el trabajador demandante, pero no las empleadoras Jove Tunneling & Mining SL, Movimientos de Tierra Jove SL, Obra Civil Jove SL y Excavaciones Jove SL, se dictó sentencia el 14 de julio de 2016, declarándose el despido improcedente con condena solidaria de las codemandadas. En dicho procedimiento no fue codemandada Cerdedelo Prado UTE II.
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense recoge la realización de un horario de 7 a 19 horas o de 19 a 7 horas entre abril de 2015 y marzo de 2016, y teniendo por acreditado el mismo, determina la existencia de horas extraordinarias. Cuando se celebró el juicio que dio lugar a tal sentencia, el demandante y ahora recurrente, ya había tenido conocimiento de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense en los autos nº 298/2016, respecto de la cual había anunciado suplicación el 6 de julio de 2016.
En el caso de la sentencia aquí recurrida, del Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, se alegó también la realización del citado horario (de 7 a 19 o de 19 a 7 horas), pero el magistrado no tuvo por acreditada la realización de esa jornada de doce horas por día trabajado, la cual determinaría la realización de horas
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El registro diario de la jornada de trabajo a debate.
...“... prácticamente imposible acreditar las horas trabajadas...”. [65] SSTSJ Galicia 25 de septiembre de 2017, rec. 1332/2017, 29 de junio de 2017, rec. 4436/2016 y 12 de mayo de 2017, rec. 5493/2017; STSJ Cataluña 13 de septiembre de 2017, rec. [66] STSJ Castilla y León, Valladolid de 9 de ......