AJCA nº 1 67/2017, 27 de Abril de 2017, de Santander
| Ponente | JUAN VAREA ORBEA |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2017 |
| ECLI | ES:JCA:2017:48A |
| Número de Recurso | 304/2001 |
AUTO nº 67/17
ILMO/A. SR/A. D/Dª. Juan Varea Orbea, MAGISTRADO-JUEZ DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SANTANDER
En Santander, a 27 de abril del 2017.
En el procedimiento de recurso de apelación 24/2004 se dictó la STSJ de Cantabria de 5-3-2004 que estimando el recurso contra la sentencia del Juzgado nº 1 de 1-9-2003 en PO 304/2001 revocaba ésta y declaraba la nulidad de la licencia de obras otorgada a don Germán por el Ayuntamiento de Alfoz de Lloredo con fecha 26-10-2000 ordenando la demolición del hotel ilegalmente edificado.
En este procedimiento ejecutivo, se planteó incidente de inejecución a consecuencia de la Resolución del ayuntamiento de 16-3-2016 que concede nueva licencia de obras para la legalización de la ampliación de la construcción ubicada en Bº Viallán 189 de Oreña, denominada Hotel Puerto Calderón sobre la que pesaba la ordend e derribo. Tal licencia se concede como cosnecuencia d e la entrada en vigor del nuevo PGOU BOC 24-6-2015. El ayuntamiento, sobre la base de esta resolución municipal invoca los efectos del art. 105.2 de la LJ y solicitan que se declare la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia.
Abierto el oportuno incidente, la partes han formulado alegaciones, oponiéndose el ejecutante al entender que la resolución municipal es nula, entre otras cosas, por dictarse con el fin de eludir el cumplimiento del fallo y no ajustarse la licencia, siquiera, al nuevo Plan.
Tras practicarse la prueba pertinente y útil, se presentaron conclusiones finales y el incidente quedó visto para resolver.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE no solo alcanza a la fase declarativa sino que comprende también el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en resolución firme evitando así que se convierta en meras declaraciones sin valor efectivo algo. Es por ello que, como contenido propio de este derecho fundamental, deba reconocerse el derecho a que las sentencias se ejecuten en sus propios términos entendiéndose que tal ejecución se alcanza con la realización exacta y puntual del contenido del fallo terminando con la completa satisfacción del acreedor. Así, resulta de lo establecido en los arts. 103.2 (forma y términos que la sentencia consigne), 104.1 (puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones del fallo), 105.1, 109.1 (total ejecución de la sentencia) LJ, y ello en relación al principio general contenido en el art. 570 LEC conforme al cual la ejecución forzosa terminará con la completa satisfacción del acreedor.
Esto significa, en resumidas cuentas, que habrá de realizarse exactamente el contenido del fallo, ni en más ni en menos, sin contrariarse su contenido ( art. 109.1 LJ ).
De nuevo se suscita, en este procedimiento de ejecución iniciado ya en 2004 y en el cual, no se ha ejecutado actuación material alguna dirigida al cumplimiento de la orden de derribo, la imposibilidad legal de ejecución.
En esta ocasión, la causa es la concesión de una nueva licencia de obras a la ampliación del Hotel una vez entrado en vigor el nuevo PGOU.
Este incidente ejecutivo tiene por objeto la declaración una causa de imposibilidad legal de ejecución del fallo en sus propios términos que ordena la demolición de la obra, conforme al art. 105.2 LJ . Ligado a lo anterior, la defensa de la ejecutante doña Genoveva, se opone a la causa y, subsidiariamente solicita abrir pieza de indemnización y alude, como forma de oposición a la causa de imposibilidad legal de ejecución, a la nulidad de la nueva resolución conforme al art. 103.4 y 5 LJ . La representación del Sr. Marino y otros no formuló alegaciones en trámite ni formalmente ha suscitado incidente alguno del art. 103.4 y 5 y 109 LJ (que es a instancia de parte). Una cosa es que en la vista, se hayan admitido sus alegaciones como oposición al incidente del ayuntamiento y otra muy distinta que se tenga por formulado un incidente que nunca se ha instado. De la misma forma, y como se dirá, este incidente no es un recurso contencioso ni contra la nueva licencia ni contra el Plan. Estos recursos no constan ni se han aducido. Menos aún, cabe admitir causas de nulidad formuladas ex novo en el periodo de conclusiones, respecto de las cuales no ha habido debate ni discusión, conforme impone el art. 65.1 LJ .
En relación al incidente suscitado, el art. 105.2 LJ dispone que " Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno".
El plazo señalado es de dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al art. 71.1.c).
Dicho esto, frente al nuevo acto dictado, la licencia, existe una doble vía de impugnación como señalan las SSTS de 8-2-2013 y 28-9-2012 . Así, de un lado, el incidente en la ejecución de la de los arts. 103.4 y 5 y 109 LJ, a instancia de parte. Aquí se incluyen todas aquellas incidencias que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, y la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo, evitando que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.
Acorde con esta finalidad, el citado incidente debe fundarse únicamente en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar, y ha de circunscribir su ámbito de enjuiciamiento a determinar si mediante esa nueva actuación o regulación se pretende eludir el cumplimiento de esa sentencia, de forma que no puede considerarse en este trámite de ejecución ningún otro vicio de ilegalidad que pueda contener aquella actuación o regulación, sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso-administrativo independiente y autónomo en el que sí es posible esgrimir cualquier infracción del ordenamiento jurídico ajena a la inobservancia de un fallo.
Pues bien, la doctrina y jurisprudencia han señalado, en relación a este incidente y la pretensión que en él se hace valer que se trata de un mecanismo de control de la ejecución de las resoluciones judiciales que evita tener que acudir a un nuevo recurso en fase declarativa para someter a decisión lo que ya ha sido resuelto en sentencia firme. Así, se trata de evitar que lo juzgado se frustre con nuevos actos, regulándose un supuesto de desviación de poder propio de las ejecuciones ( STS 6-2-2009 ). El precepto impone indagar en la finalidad del acto para evitar ejecuciones fraudulentas que comprende los supuestos en que la administración, formalmente, cumple el fallo pero con un resultado distinto al previsto ( STS 29-9-2009 ). Así, la STS 24-9-2009 señala que el incidente tiene un importante componente subjetivo pues debe demostrarse la mencionada finalidad de inejecutar la sentencia. Es por ello que la estimación de la pretensión pasa por apreciar la concurrencia de dos requisitos, uno objetivo, un acto contrario al sentido del fallo y otro subjetivo, la finalidad e incumplimiento.
Al respecto, señala la STS 14-7-2016 que no se trata, por tanto, de entrar a enjuiciar la legalidad o acomodo al ordenamiento jurídico del acto de que se trate, sino que lo que debe explicitarse es la voluntad del órgano
administrativo de eludir o evitar el cumplimiento de una sentencia, mediante el dictado de una serie de actos que se apartan claramente de lo necesario para proceder a su exacta ejecución.
El segundo cauce es el recurso ordinario contencioso-administrativo independiente y autónomo contra cualquier actuación administrativa.. En este caso, por contraste con el anterior cauce de ejecución, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que el acto o disposición impugnado vulneran el ordenamiento jurídico, en el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.
En consecuencia, ambos cauces procesales son igualmente admisibles -e incluso compatibles simultáneamente entre sí, atendidas las circunstancias de cada caso-, sin que quepa declarar la inadmisibilidad por error en la elección ( SSTS 28-9-2012, 8-2-2013 ).
Finalmente, debe aclarase que el primer cauce descrito, el incidente ejecutivo de nulidad, está vedado cuando el órgano judicial carece de competencia objetiva para conocer del recurso contra el acto. Esto es lo que sucedería con el nuevo PGOU, conforme al art. 8.1 y 103.4 LJ . Frente al Plan, el interesado solo puede reaccionar vía recurso ordinario no incidente de nulidad ejecutivo.
Planteado así el debate, en primer lugar señalar que no estamos ante el...
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