STS 2074/2017, 21 de Diciembre de 2017

En el recurso n.º 420/2014, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el 28 de septiembre de 2016 se dictó la sentencia n.º 484, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alexander representado por el procurador D. RAFAEL ALARIO MONT contra la Resolución del gerente del departamento de salud de Castellón de fecha 20/10/2014 por la que se denegó a la recurrente la prórroga en el servicio activo que tenía autorizada y se declaró su jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida, estando la administración demandada representada y asistida por el letrado de la generalidad, ANULANDO la resolución impugnada por no ser acorde a derecho reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho del recurrente a reincorporarse a su puesto de trabajo por periodo de un año, salvo que concurriese causa legal de jubilación, con abono de las diferencias retributivas existentes, en su caso, entre las percibidas por su jubilación y las propias del puesto que ocupaba.

Con costas para la demandada".

SEGUNDO.- El Abogado de la Generalidad Valenciana preparó recurso de casación ante la Sala de Valencia contra la precitada sentencia, que la Sala sentenciadora tuvo por preparado por auto de 22 de diciembre de 2016, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas, y personados el Letrado de la Generalidad Valenciana, en la representación y defensa que ostenta de dicha Generalidad, como recurrente; y el procurador don Francisco José Abajo Abril, en representación de don Alexander , como recurrido, por auto de 30 de mayo de 2017 la Sección Primera de esta Sala acordó:

Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Generalitat Valenciana contra la sentencia 484/2016, de 28 de septiembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el procedimiento ordinario núm. 420/2014.

Segundo. Precisar, al igual que hicimos en los autos de esta Sección de 27 de febrero de 2017 ( recurso núm. 200/2016), de 27 de marzo de 2017 ( recurso núm. 177/2017 ) y de 11 de abril de 2017 ( recurso núm. 853/2017 ), que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1. Si el Decreto 136/2014, de 8 de agosto (aprobado por el Consell como consecuencia de la anulación de la Orden 2/2013, de 7 de junio) permite al órgano administrativo competente, por resultar suficiente el rango normativo de dicho Decreto autonómico, denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo aplicando al respecto las previsiones del Plan de Ordenación de los Recursos Humanos y del artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, Estatuto Marco de los Servicios de Salud .

2. Y cuáles serían las consecuencias de la declaración de nulidad del mencionado Decreto autonómico, si tal declaración de nulidad fuera confirmada, respecto de la petición de prolongación del servicio activo formulada por el demandante en la instancia.

Tercero. Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el citado artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto

.

Por diligencia de ordenación de 5 de julio de 2017 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

Por escrito de 8 de junio de 2017 el letrado de la Comunidad Valenciana precisó los motivos en que funda su recurso de la siguiente forma:

Primero.- La sentencia dictada infringe lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal sanitario de los servicios de salud, por cuanto que dicho precepto prevé que el correspondiente Plan de Ordenación de Recursos Humanos es presupuesto suficiente para denegar la prolongación en el servicio activo una vez llegada la edad de jubilación forzosa.

[...]

Segundo.- La sentencia dictada infringe la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relacionada con el artículo 26 del Estatuto Marco y plasmada en la Sentencia de 23 de julio de 2014, recaída en el recurso de casación número 1279/2013, así como en la sentencia número 514/2016, de 9 de febrero, dictada en el recurso de casación número 3934/2014, que reiteran entre otras muchas las sentencias de 7-11-2012, 17-07-2012, 18-9-2013 y 20-5-2013, doctrina que fue invoada en el proceso.

[...]

.

Y dedujo las pretensiones siguientes:

PRIMERA.- La interpretación jurisprudencial del artículo 26.2 del Estatuto Marco no se ve afectada en el presente caso por la existencia del Decreto 136/2014 .

[...]

SEGUNDA.- El Decreto 136/2014, de 8 de agosto, tiene rango normativo suficiente para denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo.

[...]

TERCERA.- La eventual confirmación por ese Alto Tribunal de la nulidad de alguno de los preceptos del Decreto 136/2014, de 8 de agosto, no afectaría en nada a la validez de la resolución dictada.

[...]

.

Y solicitó a la Sala que

después de los trámites oportunos, dicte resolución mediante la cual estime este recurso de casación, revocando la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso-administrativo, con la confirmación del acto recurrido

.

Evacuando el traslado conferido por providencia de 19 de junio de 2017, el procurador don Francisco de Sales José Abajo Abril, en representación de don Alexander , se opuso al recurso y, en virtud de lo expuesto en su escrito de 26 de julio de 2017, solicitó su desestimación, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas --dijo-- a la Administración.

Atendiendo a la índole del asunto, se consideró innecesaria la celebración de vista pública, declarando concluso el procedimiento y, mediante providencia de 24 de octubre de 2017 se señaló para votación y fallo el 19 de diciembre de 2017 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 19 de diciembre de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 20 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La Generalidad Valenciana pretende que anulemos la sentencia nº 484, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 28 de septiembre de 2016, que estimó el recurso nº 420/2014 . Lo había interpuesto don Alexander , jefe del Servicio de Cardiología del Hospital General Universitario de Castellón de la Plana contra la resolución del Gerente del Departamento de Salud de Castellón de la Consejería de Sanidad de 20 de octubre de 2014 que le denegó la prórroga de su permanencia en el servicio activo y declaró su jubilación forzosa con efectos de 12 de noviembre siguiente.

El Sr. Alexander cumplió 65 años el NUM000 de 2013 y solicitó la prolongación de su servicio activo conforme al artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , que le fue concedida por resolución de 11 de febrero de 2014 hasta el 12 de mayo de 2014. Solicitada nueva prórroga de seis meses, se autorizó hasta el 12 de noviembre de 2014 por resolución notificada el 7 de julio de ese año. Instada una nueva prórroga, la resolución impugnada en la instancia se la denegó invocando para ello ese artículo 26.2, el Plan de Ordenación de Recursos Humanos y el artículo 6 del Decreto 136/2014, de 8 de agosto, del Consell , por el que se regula el procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación del servicio activo y la jubilación voluntaria del personal estatutario de las instituciones sanitarias dependientes de la Consejería de Sanidad.

La sentencia objeto del presente recurso de casación falló a favor el Sr. Alexander cuya demanda sostenía que la última prórroga debía contarse hasta el 7 de enero de 2015 habida cuenta de que la resolución que se la concedió le fue notificada el 7 de julio anterior. Además, adujo que no constaba que en la bolsa de trabajo hubiera facultativos de su especialidad y que se había infringido el artículo 8 del Decreto 136/2014 en relación con su disposición transitoria primera. También alegó la nulidad de la Orden 2/2013, declarada por la sentencia de 21 de julio de 2014 , rechazó que el Decreto 136/2014 habilitara a la Generalidad Valenciana para declarar la jubilación del personal estatutario y que se debía estar al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 . Añadió la inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos por haber sido anulado por la Sala de Valencia y adujo, en fin, la falta de rango normativo de los preceptos aplicados.

Por su parte, la Generalidad Valenciana mantuvo la legalidad de su actuación, que se ajustó a lo previsto por el artículo 6 del Decreto 136/2014 en relación con su disposición transitoria primera.

La sentencia dice que sobre la cuestión objeto de la controversia sometida a la Sala de instancia ya se había pronunciado ésta anteriormente, entre otras, en la sentencia de 31 de mayo de 2016, recaída en el recurso n.º 410/2014 , cuyos fundamentos reproduce y en virtud de ellos falla anulando la resolución impugnada y reconociendo el derecho del Sr. Alexander a reincorporarse a su puesto de trabajo por el período de un año, salvo causa legal de jubilación con abono, en su caso, de las diferencias retributivas.

La fundamentación reproducida recoge, a su vez, la de otra sentencia precedente de la misma Sección Segunda, la n.º 106, de 28 de febrero de 2016 que resolvió el recurso directo de la Confederación Sindical Independiente y de Funcionarios contra el Decreto 136/2014 y declaró nulos sus artículos 3 y 4.2 b), último párrafo, así como el artículo 6, apartado 2, letras a), b ) y c ); y su apartado 3, letras a) y b). La nulidad de esos preceptos, según esa sentencia n.º 106 , deriva de que contienen normas sustantivas, impropias de un Decreto regulador del procedimiento para la jubilación forzosa, de la prolongación de la permanencia en servicio activo y de la jubilación voluntaria del personal estatutario. La inserción de esas normas en el Decreto, seguía diciendo, es nula por ser impropia de una regulación procedimental como la que se propone su artículo 1.

Por ello, la sentencia objeto de este recurso de casación dice:

Trasladado lo anterior al presente recurso y en aras a la unidad de doctrina procede, sin más, la estimación del recurso

.

El interés casacional apreciado por el auto de admisión.

El auto de la Sección Primera de 30 de mayo de 2017 que ha admitido a trámite su recurso de casación, apreció interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en varios de los extremos apuntados por la Generalidad Valenciana.

En sus razonamientos, observa, en primer lugar, que las cuestiones suscitadas en este caso son sustancialmente idénticas a las abordadas en otros recursos y afrontadas por los autos de la Sección Primera de 27 de febrero de 2017 ( recurso n.º 200/2016), de 27 de marzo de 2017 ( recurso n.º 177/2017 ) y de 11 de abril de 2017 ( recurso n.º 853/2017 ) y señala que esta Sala no ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre ellas aunque haya considerado otras similares. Las que ahora merecen el juicio del Tribunal Supremo son, en palabras del propio auto de admisión, las que hemos reproducido en los antecedentes:

En sustancia, consisten en determinar si el Decreto 136/2014 tiene suficiente rango normativo para habilitar a la Administración para denegar las solicitudes de prolongación de la permanencia en servicio activo aplicando las previsiones del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y del artículo 26.2 del Estatuto Marco del Personal Estatutario (1.ª) y qué consecuencias tendría la declaración de nulidad de ese Decreto pronunciada en la instancia de confirmarse por esta Sala (2.ª). Explica el auto de admisión que las respuestas a estas preguntas no se desprenden con claridad de las sentencias hasta ahora dictadas en la materia y resalta su relevancia porque afectan a un gran número de situaciones.

También precisa que el precepto a interpretar es el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Las pretensiones de la Generalidad Valenciana.

Establecido así el interés casacional objetivo del recurso, la Generalidad Valenciana, para sostener su pretensión de que anulemos la sentencia de instancia y desestimemos el recurso contencioso-administrativo del Sr. Alexander , nos presenta los argumentos que, a continuación, resumimos.

Afirma, en primer lugar, que la sentencia infringe el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ya que este precepto prevé que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos es presupuesto suficiente para denegar la permanencia en el servicio activo más allá de la edad de jubilación forzosa. Añade que ese precepto legal no reclama norma reglamentaria alguna y recuerda que no existe derecho subjetivo a prolongar el servicio activo una vez cumplida la edad de jubilación forzosa. Solamente supone --precisa-- el de solicitarlo de acuerdo con los supuestos previstos en ese Plan. La sentencia de instancia, por tanto, nos dice, soslaya ese artículo 26.1 en relación con el artículo 13 pues no repara en que ofrecen cobertura suficiente a la resolución impugnada.

Hace referencia luego al desarrollo reglamentario efectuado por la Generalidad Valenciana con la Orden 2/2013, de 7 de junio, mediante la cual la Consejería de Sanidad reguló el procedimiento de jubilación forzosa y al Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por acuerdo del Consell de 7 de junio de 2013. De este último evoca su anulación parcial por la Sala de Valencia y de aquélla su plena anulación total por la sentencia n.º 524/2014 . En este contexto, sigue explicando, se aprobó el Decreto 136/2014. También, señala que nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2015 (casación n.º 3246/2014 ) anuló la de Valencia que, a su vez, había declarado nulos aspectos del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, mientras que la de 22 de octubre de 2015 (casación n.º 2932/2014) confirmó la nulidad de la Orden.

El relato llega a una nueva sentencia de la Sala de Valencia, la n.º 106/2016, de 26 de febrero , que declaró la nulidad de diversos preceptos del Decreto 136/2014, no por falta de rango normativo sino porque consideró improcedente incluir en él normas de carácter sustantivo.

En este punto, el escrito de interposición considera establecidas las premisas desde las que defender la respuesta que, al entender de la Generalidad Valenciana, debe darse a las cuestiones señaladas por la Sección Primera. Así, mantiene que la primera ha de recibir una contestación afirmativa. Es decir, el Decreto 134/2014 permite denegar las solicitudes de permanencia en servicio activo más allá de la edad de jubilación forzosa aplicando las previsiones del Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Se trata el Decreto, dice la recurrente en casación, de una norma meramente procedimental que no es exigida por el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y añade que aunque hubiera sido derogada o anulada en su integridad, la resolución del Gerente del Departamento no habría variado un ápice pues su contenido viene impuesto por el Estatuto Marco y por el Plan, no por el Decreto 136/2014. Apoya su tesis la actora remitiéndonos al texto de esa resolución y resaltando que la única cita que en él se hace a la resolución es para sintetizar su título sin hacer mención a cualquiera de sus preceptos.

Le importa a la Generalidad Valenciana destacar que no cabe comparar este caso con el de la Orden 2/2013, ya que el Decreto 136/2014 se dictó para subsanar sus deficiencias de cobertura normativa e insiste en la inocuidad de la regulación de este último y en la suficiencia del Estatuto Marco y del Plan no sin destacar las correcciones que el Decreto aporta a la reglamentación dispuesta en su día por la Orden ni recordarnos el dictamen emitido por su Consejo Consultivo.

A la segunda cuestión suscitada por el auto de admisión defiende la recurrente que se responda diciendo que, de confirmarse la declaración de nulidad del Decreto 136/2014, no se vería afectada la validez de la resolución que denegó al Sr. Alexander la continuación en servicio activo. Las razones que impedirían esa afectación son que la resolución tiene cobertura en el Estatuto Marco y en el Plan y que no aplicó los preceptos anulados, respecto de los cuales dice que no son sino una mera transcripción de la legislación básica estatal aplicable (artículos 3 y 4), o del Plan vigente (determinados apartados de los artículos 4 y 6) y que el resto de las previsiones de ese artículo 4 ni siquiera eran aplicables.

Termina la Generalidad Valenciana formulando estas pretensiones:

(1.ª) La interpretación jurisprudencial del artículo 26.2 del Estatuto Marco no se ve afectada en el presente caso por la existencia del Decreto 136/2014

.

(2.ª) El Decreto 136/2014, de 8 de agosto, tiene rango normativo suficiente para denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo

.

(3.ª) La eventual confirmación por ese Alto Tribunal de la nulidad de alguno de los preceptos del Decreto 136/2014, de 8 de agosto, no afectaría en nada a la validez de la resolución dictada

.

La oposición del Sr. Alexander .

Nos dice, en primer lugar, que la resolución que impugnó en la instancia se fundamenta en el Decreto 136/2014 y no exclusivamente en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 . Al contrario de lo que dice la recurrente, señala que se encuentran en ella numerosas referencias al Decreto. Así, pues, siendo nula la norma aplicada, debe ser nula la resolución impugnada, concluye.

Rechaza, por otra parte, que sea suficiente el Plan de Ordenación de Recursos Humanos y considera inadmisible que la Administración, después de dictar el Decreto diga, tras la anulación de varios de sus artículos, que bastaba con aquél y con el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 . Considera, además, que este caso es comparable con el de la Orden de 2013 y dice que la anulación de diversos preceptos del Decreto 136/2014 no convalida el resto ni puede ser inocua respecto de su jubilación.

Sobre la segunda de las cuestiones suscitadas por el auto de admisión dice el Sr. Alexander que la incorrecta actuación de la Administración Valenciana denegando su permanencia en el servicio activo en virtud de una norma nula no puede ni debe suponer una ventaja para ella, que es lo que obtendría de convalidarse ahora su proceder aplicando una norma que en su momento no se utilizó. Por lo demás, señala que la solución alcanzada por la sentencia de la Sala de Valencia de 22 de octubre de 2015 es extrapolable a este supuesto: entonces declaró nula la jubilación acordada en razón de la Orden 2/2013. Por tanto, prosigue, el principio de seguridad jurídica debe prevalecer. En fin, destacaremos que el Sr. Alexander , subraya que las previsiones del Decreto 136/2014 anuladas por la Sala de instancia no son una mera transcripción de lo dispuesto por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

El juicio de la Sala : la desestimación del recurso de casación.

A la hora de resolver este recurso de casación debemos efectuar dos precisiones iniciales que son determinantes para la suerte del mismo.

La primera se refiere a la resolución impugnada en la instancia, la de 20 de octubre de 2014, del Gerente del Departamento de Salud de Castellón. Si leemos lo que dice, comprobaremos que contiene varias menciones al Decreto 136/2014, invoca sus artículos 6 y 7 en sus fundamentos y, a la hora de justificar la decisión denegatoria, incluye como última conclusión la siguiente:

Que la normativa de aplicación a esta solicitud está constituida por el artículo 26.2, segundo inciso, del EM, el vigente Plan de Ordenación de Recursos Humanos y el artículo 6 del Decreto 136/2014, de 8 de agosto, del Consell (...), en relación con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Primera que establece que las resoluciones de autorización o prórroga de la prolongación en servicio activo dictadas hasta la entrada en vigor de dicho decreto mantienen su vigencia por los períodos y en los términos que las mismas señalen, siéndoles de aplicación los artículos 7 (que remite al 6), 8 y 9

.

La segunda precisión es que nuestra sentencia n.º 1954, de 5 de diciembre de 2017, ha desestimado el recurso de casación n.º 941/2016, interpuesto por la Generalidad Valenciana contra la de la Sala de Valencia de 26 de febrero de 2016 que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo n.º 319/2014 y declaró nulos los artículos 3 ; 4.2 b) último párrafo; 6, apartado 2, letras a), b) y c ) y apartado 3, letras a) y b) del Decreto 136/2014 . Por tanto, la de instancia allí recurrida ha ganado firmeza y deben considerarse estos preceptos expulsados del ordenamiento jurídico.

Según se ha visto, no es cierto cuanto dice el escrito de interposición, sin duda porque se refiere a una resolución distinta de la enjuiciada en este proceso, ya que sí se ha aplicado efectivamente el Decreto controvertido y, en particular, uno de los preceptos declarados nulos. Ciertamente, la resolución hace mención del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y también se refiere al Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Sin embargo, se sustenta específicamente en el precepto reglamentario.

Entiende la Sala que no se compadece con las exigencias de seguridad jurídica el mantenimiento de una actuación administrativa que esgrime como fundamento normas derivadas de un precepto declarado nulo.

Debemos, pues, responder a la primera cuestión planteada por el auto de admisión diciendo que no cabe aplicar el Decreto 136/2014 para denegar peticiones de permanencia en el servicio activo más allá de la edad de jubilación forzosa porque la nulidad de varios de sus preceptos desarticula la regulación que establece. Y a la segunda cuestión debemos responder que, en este caso, las consecuencias de la confirmación del pronunciamiento de nulidad dispuesto en la instancia comporta también la nulidad de la resolución denegatoria de la solicitud del Sr. Alexander .

En virtud de todo lo dicho procede desestimar el recurso de casación sin que sea necesario hacer ninguna consideración sobre el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 .

Costas.

A tenor de lo establecido por los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debido a la dificultad que, por su singularidad, entraña la cuestión debatida. Y, en cuanto a las del recurso de casación, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.