STS, 7 de Mayo de 2007

Por escrito de 4 de abril de 2003, la entidad ASEMPRE interpuso recurso contencioso administrativo contra al resolución de 7 de marzo de 2003 del Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 16 de junio de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el/la procurador/a MARIA JOSE CORRAL LOSADA, en la representación que ostenta de ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y MANIPULADO DE CORRESPONDENCIA debemos declarar: - La inadmisión del recurso en relación al Convenio de Colaboración suscrito entre el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 1 de Enero de 2003, convenio Nº 28000567 - La desestimación en relación a la resolución impugnada de fecha 27 de Marzo de 2003. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 22 de julio de 2004

, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 6 de septiembre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se declare la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con el "petitum" del recurso, en base a cinco motivos de casación que los titula de interés casacional, sin cita alguna de normas ni del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción .

EL Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.

Por providencia de 22 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de abril del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Por providencia de 18 de abril de 2007, se da traslado al Abogado del Estado del escrito presentado por la recurrente, en el que interesa se suspenda el procedimiento hasta que se resuelva sobre una cuestión prejudicial planteada en otro recurso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Abogado del Estado por escrito de 23 de abril de 2007, se opone a tal petición de suspensión del procedimiento. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente:

Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a la resolución dictada con fecha 27 de Marzo de 2003 por la que se inadmite a tramite el escrito presentado por la representación de la entidad recurrente con fecha 20 de Diciembre de 2002 y que por el que solicita que se acuerde la anulación de cualquier contrato suscrito para prestar servicios postales. Hay que partir de la base de que la parte recurrente en su escrito de demanda solicita la nulidad de dos resoluciones diferentes; la de fecha 27 de Marzo de 2003 y el Convenio de Colaboración de fecha 1 de Enero de 2003 . Trataremos ambas impugnaciones por separado en los dos fundamentos jurídicos siguientes. SEGUNDO: Por lo que se refiere a la resolución de fecha 27 de Marzo de 2003, que es la verdaderamente impugnada (pues solo a ella se refiere el escrito de interposición del recurso), hay que decir que la recurrente dedica la mayor parte de su escrito de demanda a valorar la corrección ó no del Convenio de Colaboración que obra a partir del folio 65 del expediente administrativo y apenas dedica atención a la referida resolución de fecha 27 de Marzo de 2003. La inadmisión se acordó sobre la base de que no se habían determinado con suficiente claridad las razones y motivos por los que se presentaba un escrito rubricado como recurso ordinario en el que ni se identificaba la resolución impugnada ni se solicitaba la nulidad de resolución alguna; dichas razones deben, obviamente, ser confirmadas. TERCERO: En cuanto a la petición de que por esta Sala y en la sentencia que se debe dictar en el presente recurso contencioso administrativo se declare la nulidad del Convenio de Colaboración suscrito entre el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 1 de Enero de 2003, convenio Nº 28000567, hay que decir que dicha pretensión resulta claramente inadmisible y ello por las siguientes razones: - Se trata de una resolución contra la que no se ha interpuesto ninguna reclamación en vía administrativa por lo que no se ha agotado esta vía como previa a la jurisdiccional. - Es una resolución de fecha posterior a la presentación del escrito que dio lugar a la resolución que ahora es objeto del presente recurso contencioso. - Dicha resolución no era ni tan siquiera mencionada en el escrito de interposición del presente recurso contencioso administrativo donde claramente se identificaba la resolución recurrida al citar la resolución de fecha 27 de Marzo de 2003. Por todo ello, y por aplicación de lo dispuesto en el articulo 69 de la Ley 29/98 en relación con el articulo 28 de la misma Ley, procede declarar la inadmisibilidad del recurso en relación a dicha resolución y ello ya que el Convenio de Colaboración de fecha 1 de Enero de 2003 ha devenido firme (por lo que ahora consta a esta Sala) al no haberse impugnado por la entidad ahora recurrente y no puede utilizarse otro recurso, interpuesto frente a otra resolución distinta, para impugnar dicho Convenio. No es posible en esta sentencia entrar a decidir la posibilidad de que se celebren Convenios de Colaboración como el que obra a partir del folio 65 del expediente administrativo y ello pues este no es el objeto del recurso ya que dicho objeto se define en el escrito de interposición tal como resulta de lo previsto por el articulo 45 de la Ley 29/98. CUARTO : No puede pretenderse mediante este recurso contencioso administrativo la anulación del Contrato de fecha 1 de Mayo de 1999 suscrito entre el Ministerio de Agricultura y la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos (folios 11 a 22 del expediente administrativo) y ello por las siguientes razones que pasamos a enumerar: - No se ha solicitado tal cosa por la parte recurrente que en el suplico de su demanda no ejercita pretensión alguna en relación a esta resolución. - El argumento fundamental empleado por la parte recurrente es el que se refiere a la vulneración de los principios de publicidad y concurrencia que proceden del Decreto Legislativo 2/2000 y, evidentemente, dicha norma no le es aplicable al referido Contrato de fecha 1 de Mayo de 1999. - Concurriría la misma causa de inadmisibilidad expuesta mas arriba y ello pues no se ha impugnado, tampoco, en vía administrativa previa. - Dicho contrato se suscribió por la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos mientras que el Convenio Colaboración lo está por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A.".

Antes de entrar en el análisis del recurso de casación es preciso resolver sobre la petición de suspensión del procedimiento que la parte recurrente interesó por escrito de 6 de marzo de 2007, y del que se dio el oportuno traslado al Abogado del Estado que lo ha cumplimentado por escrito de 23 de abril de 2007,

Y procede rechazar la petición de suspensión instada por el recurrente.

Pues aun cuando es cierto que aparece planteada y admitida a tramite una cuestión prejudicial, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas acerca del alcance que ha de darse a los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios (art. 43 y 49 del Tratado CE en relación con el art. 86 del mismo) unidos al sometimiento a la competencia y publicidad en la contratación pública de servicios (art. 8, 11 y 15 de la Directiva 92/50 /CE) en relación a la normativa comunitaria sobre la liberalización de servicios postales (Directiva 97/67 /CE), modificada por la Directiva 2002/39 /CE) y su eventual imcompatibilidad con la celebración, al amparo del art. 58 de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, de convenios que tengan por objeto la adjudicación de la prestación de los servicios postales que excedan del ámbito de los servicios reservados (art. 7 de la mentada Directiva 97/67 /CE en relación con la Ley nacional de transposición, Ley 24/1998, del Servicio Postal Universal y de la Liberalización de los Servicios Postales), celebrados entre una Administración Pública, como entidad adjudicadora (en este caso el Ministerio del Interior), y una sociedad estatal de las comprendidas en el art. 6-1.a) de la LGP RD 1091/1988, como entidad adjudicataria sin sometimiento a los principios de competitividad, plublicidad y libre concurrencia. No hay que olvidar que en el caso de autos, según los términos de la sentencia recurrida, que es la que delimita el objeto del recurso de casación, esa cuestión prejudicial, cualquiera que fuere la solución que en ella se adopte, no afectaría en nada a los términos de este recurso de casación, dado que la sentencia recurrida en este recurso de casación se ha limitado a confirmar el acuerdo impugnado que declaró la inadmision de la petición de nulidad sobre una generalidad de contratos, de servicios postales sin concretar éstos y la inadmision del recurso respecto a la impugnación de un convenio por no haberse agotado la vía administrativa, en definitiva, en la sentencia recurrida no hace análisis ni valoración alguna sobres las cuestiones objeto de la cuestión prejudicial y por tanto esta Sala en casación no podrá hacer valoración alguna, por lo que resulta innecesario conocer el resultado de la cuestión prejudicial en cuyo apoyo el recurrente insta la suspensión del presente procedimiento, como por otro lado así lo ha puesto de manifiesto el Abogado del Estado.

A la vista de que el Abogado del Estado antes de entrar en el análisis de los motivos de casación interesa se declare no haber lugar al recurso de casación por no reunir el mismo los requisitos exigidos y con apoyo de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003, es obligado iniciar este análisis por tal alegación.

Y a este respecto como el recurrente aunque aduce hasta cinco motivos, que los califica de interés casacional, sin precisar en ninguno de ellos cual es el motivo de casación a que se refiere de entre los previstos en el articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, es claro que por esa sola omisión y la falta de cita del articulo 88, debería llevar a esta Sala a declarar la inadmision del recurso de casación, ciertamente por la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos, el primero de los cuales es, el de señalar que motivo de casación de entre los previstos en el articulo 88, es el que se aduce.

Ahora bien como el Abogado del Estado no ha solicitado la inadmisibilidad del recurso y como además ha entrado en el análisis de los distintos motivos de casación, esta Sala, por ello y para dar cumplimiento al derecho de tutela efectiva, incluso supliendo la inactividad de la parte va a entrar en el análisis de los distintos motivos de casación que el recurrente ha señalado en su escrito.

En el primer motivo de interés casacional, se limita a referir el recurrente que la sentencia recurrida resuelve asuntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de la Audiencia Nacional. Además la sentencia recurrida se aparta de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues el recurrente se limita referir esas circunstancias y no concreta ni precisa cual o cuales son esos puntos en los que existe doctrina contradictoria, o cuales son esas sentencias del Tribunal Supremo de las que la sentencia recurrida se aparta. Y ello era obligado para que en casación esta Sala pudiera hacer la valoración oportuna.

En el segundo motivo de interés casacional, la parte recurrente sin cita del motivo de casación, de los previstos en el articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, alega en síntesis; a), que la sentencia recurrida en sus fundamentos se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003, relativa a la determinación del procedimiento de recursos en materia de contratos públicos y cuyo fallo transcribe; b), que no ha tenido en cuenta las normas relevantes del derecho comunitario en la adjudicación de los contratos públicos, con cita de la Directiva 89/665, 92/13 CEE del Consejo de 25 de febrero de 19992 y Directiva 93/38 ; y c), que al no haber entrado en el fondo la sentencia infringe la normativa comunitaria.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar ninguna de las infracciones que el recurrente refiere, ya que la sentencia recurrida ni ha aplicado ni tenia que aplicar la normativa y la jurisprudencia comunitaria que el recurrente refiere, pues se ha limitado a aplicar las normas que rigen en nuestro ordenamiento para interponer y admitir recursos contra las resoluciones de la Administración, entre ellos el que se ha de identificar, concretar y precisar el acto que se pretende recurrir y el que se haya agotado la vía administrativa para acudir a la vía jurisdiccional.

Sin olvidar que la sentencia recurrida si que ha entrado en el fondo del asunto cuando declara ajustado a derecho el acuerdo de la Administración que inadmite a tramite una petición porque en ella no se concreta, ni se identifica, como es exigido, el acuerdo que se trata de impugnar.

En el motivo tercero de casación, sin cita también de cual es el motivo que aduce de entre los previstos en el articulo 88 citado, alega en síntesis; a), que la sentencia recurrida al desestimar las pretensiones por no haberse agotado la vía administrativa y porque el Convenio de Colaboración no es objeto del recurso ha incidido en quebrantamiento de las de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por falta de claridad y precisión, falta de congruencia y plenitud según el articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; b), que en la vía administrativa interpuso recurso contra la contratación de la distribución de envíos postales liberalizados, que estaba por tanto concretando el objeto del recurso y que si no impugnó el Convenio de Colaboración, lo fue porque no lo conoció, al no haberse publicado ni habérsele notificado y que lo hizo cuando lo conoció a través del expediente administrativo y c), que es cierto no era objeto de impugnación el contrato de 1 de mayo de 1999 pues lo que impugnó fue el Convenio de Colaboración de 1 de enero de 2003 .

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Porque tampoco cabe apreciar las infracciones que se denuncian, porque la sentencia si que ha entrado y adecuadamente por cierto en el análisis de las pretensiones articuladas, y las ha resuelto con claridad y congruencia, al declarar la inadmision del recurso contencioso administrativo en el particular que se pretendía impugnar el Convenio de Colaboración de 1 de enero de 2003, que no se había impugnado en la vía administrativa, como es exigido, entre otros articulo 25 de la Ley de la Jurisdicción y al declarar la conformidad a derecho del acuerdo de la Administración que indamite a tramite un recurso interpuesto contra una generalidad de contratos sin especificar ni identificar cuales eran tales contratos.

Sin que a lo anterior pueda obstar el que el recurrente en el momento en que dirige su escrito impugnado a la generalidad de contratos no conociese el Convenio de Colaboración de 1 de enero de 2003, pues a partir de esa fecha, esto es de la fecha en que llega a su conocimiento podía haberlo impugnado, pero no puede hacerlo, como pretende, al amparo de una petición anterior a la fecha de ese Convenio.

En el cuarto motivo de interés casacional sin cita del articulo 88 ni de los motivos en el previstos, alega en síntesis; a), que la sentencia no ha entrado en el fondo del asunto; b), que el acuerdo impugnado era el Convenio de Colaboración de 1 de enero de 2003, pues el mismo trae su causa o su inicio en el contrato de 17 de diciembre de 1998, como el propio convenio especifica ya que, primero se contrata con una entidad publica y después con una privada, pero que es la misma Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Por las razones mas atrás expuestas, debiéndose añadir, que mal podía impugnar ante la Administración y luego acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, el Convenio de 1 de enero de 2003, por el escrito de 20-12-2002, que era anterior a la fecha en que se aprueba el Convenio y ello a pesar de que fuese cierto que el Convenio traía causa, como el recurrente aduce, del contrato de 17 de diciembre de 1998, pues hasta que se aprobara el Convenio, cualesquiera que fuesen sus antecedentes no se podía impugnar ni ante la Administración ni menos ante la jurisdicción contencioso administrativa cuando no se había el mismo impugnado en forma ante al Administración, como la sentencia recurrida refiere.

En el quinto motivo de interés casacional, sin cita del articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, la parte recurrente, alega en síntesis la vulneración de la normativa comunitaria sobre los contratos públicos, haciendo referencia a algunos artículos de las Directivas 89.665 CEE del Consejo de 21 de diciembre relativos a las medidas cautelares, procedimiento de urgencia, medidas provisionales, condiciones de adjudicación, garantías de transparencia y no discriminación.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte por lo mas atrás expuesto y de otra, porque si la Sala de Instancia adecuadamente declaró la inadmision del recurso contencioso administrativo contra el Convenio de 1 de enero de 2003, entre otros porque no se había agotado la iba administrativa, es claro que no podía entrar en análisis alguno sobre el contenido del mismo, ni sobre si se habían o no cumplido las condiciones de adjudicación, garantías de transparencia y demás que el recurrente pretende.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 3.000 euros y ello en atención a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b) a que la actividad de las parte se ha referido hasta cinco motivos de casación, de no especial complejidad.