STS, 19 de Octubre de 2007

En el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 39/05, el Tribunal Militar Territorial Primero ha dictado Sentencia en fecha 22 de enero de 2007, cuya parte dispositiva textualmente dice:

"Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario nº 39/05, interpuesto por el Guardia Civil DON Pedro Francisco contra la sanción disciplinaria de REPRENSIÓN como autor de una falta leve prevista en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil de "La negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales" le fue impuesta por el Teniente Jefe de la Sección de Seguridad de la Penitenciaria de Picassent (Valencia)" mediante resolución de fecha 25 de julio de 2005 y contra las resoluciones dictadas en alzada, por el Capitán Jefe de la Compañía de la Plana Mayor y por el Teniente Coronel Jefe Interino de la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia en fechas 26 de agosto de 2005 y 3 de octubre de 2005 respectivamente, confirmando dicha sanción, actos todos ellos que CONFIRMAMOS por ser CONFORMES CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO y no vulnerar el precepto constitucional alegado."

Los hechos que fundamentan el anterior Fallo y que la Sala de instancia declara probados en la antes mencionada Sentencia son los siguientes:

"Que a las 09,15 horas del día 22 de julio de 2005 el Teniente de la Guardia Civil D. Jose Carlos, en su condición de Jefe de la Sección de Seguridad de la Penitenciaría de Picassent (Valencia), al realizar las funciones de seguimiento y vigilancia de los servicios nombrados para ese día y al llegar a las proximidades de la Garita nº 2 de entrada a intercentros observó "in situ", directa y personalmente que el Guardia Civil D. Pedro Francisco, que prestaba servicio en ese punto en horario de 08,00 a 10.00 horas, se encontraba en el interior de dicha Garita nº 2 sentado en una silla leyendo, no percatándose por ese motivo de la llegada al lugar de su superior resultando, en consecuencia,, en ese momento desatendido el servicio de apoyo y seguridad al funcionario así como a la Fuerza que presta servicio en el control de acceso al establecimiento en la Garita nº 1; cometidos estos que figuran como misión a cumplir en el apartado 10.2.10 del Plan de Seguridad del Establecimiento Penitenciario en el que de igual manera se hace constar que el servicio se prestará en las inmediaciones del Centro de Control de entrada a intercentros, teniendo libertad de movimientos, siempre que no pierda el contacto visual con los funcionarios y que el tiempo de reacción ante cualquier eventualidad sea el más rápido posible; debiendo permanecer fuera de la Garita, si bien podrá introducirse en la misma cuando circunstancias meteorológicas adversas u otras causas así lo aconsejen".

Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, el inculpado anunció su propósito de interponer recurso de casación en tiempo y forma, en escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado Togado Militar Territorial nº 13 en fecha 26 de febrero de 2007 . El Tribunal de instancia dictó Auto en fecha 8 de marzo siguiente en el que acordó tener por preparado el presente recurso de casación, remitiendo los autos originales a esta Sala del Tribunal Supremo y emplazando a las partes ante la misma.

Una vez se remitieron las actuaciones correspondientes ante esta Sala, se efectuó el registro de las mismas y se designó Ponente, formalizándose el recurso por la representación procesal del Sr. Pedro Francisco en escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal el 7 de junio de 2007, recurso éste que se articula en tres motivos de casación, todos ellos al amparo del art. 88.1, d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa : el primero de ellos por infracción del derecho de defensa del art.

24 CE, al considerar que durante la tramitación del Expediente administrativo sancionador se le denegó la práctica de pruebas que considera que no eran impertinentes ni superfluas, por lo que entiende que se produjo una denegación arbitraria e injustificada de su derecho; en segundo lugar invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 CE, sosteniendo la inexistencia de prueba de cargo que se desprenda de las actuaciones; por último, considera infringido el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, al sostener que se ha producido una aplicación indebida del art. 7.2 L.O. 11/1991 .

Una vez se tuvo por interpuesto este recurso de casación y admitido a trámite el mismo, se dio traslado al Abogado del Estado para que formalizara su oposición, lo que llevó a cabo en escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 16 de julio de 2007, escrito éste en el que considera debidamente desestimado el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 39/05 que interpuso en su día el Guardia Civil Sr. Pedro Francisco para su resolución en la sede judicial del Tribunal Militar Territorial Primero, por lo que se impugna el recurso de casación del que antes se ha hecho mérito y se solicita se dicte sentencia declarando plenamente ajustada a derecho la que se combate.

Asimismo, en fecha 18 de septiembre de 2007, tiene entrada el escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuando el trámite de oposición que le fue concedido y solicitando que, sin celebración de vista, se dicte sentencia en la que se desestimen los tres motivos de casación formalizados por la parte recurrente, confirmando en todas sus partes la Sentencia objeto de impugnación.

Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2007, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de octubre de 2007, a las 10,30 horas, fecha en la que tuvo lugar dicha actuación procesal.

En primer lugar el recurrente, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 30/92, Procesal Administrativa, considera que durante el procedimiento administrativo no tuvo posibilidad de defensa y contradicción, impidiéndole la práctica de pruebas absolutamente pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, que le fueron denegadas de forma arbitraria e injustificada. En concreto significa, tal como se desprende del folio 67 de las actuaciones, que fueron declaradas improcedentes las pruebas siguientes: una documental pública, sobre la temperatura que reinaba el día de autos; otra del mismo carácter, en la que interesaba copia certificada del plano o croquis a escala del lugar de los hechos y dos testificales.

Conforme a la doctrina de la Sala, paralela a la establecida por el Tribunal Constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento disciplinario no es ilimitado (SSTC nº 168/91, 26/00 y 47/00 ); a tal efecto debe llevarse a cabo un juicio de pertinencia de la prueba y de necesidad de la misma, de manera que la Autoridad disciplinaria, tras esta valoración, decidirá y determinará la oportunidad de su práctica, decisión ésta sobre la que se pronunciará, en su caso, mas adelante el oportuno control jurisdiccional. En este mismo sentido, el propio TC (S. 45/00 ) precisa que, para que la falta de actividad probatoria pueda llegar a producir una vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24 CE ha de concretarse en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, debe tener la característica de decisiva en términos de defensa.

Pues bien, en el marco de los expresados parámetros, que han sido objeto de contemplación en la jurisprudencia de esta Sala (S. de 13.9.2002; 27.9.2004; 16 y 21.06.2006 ), consta en las actuaciones que, efectivamente, el interesado solicitó la práctica de las diligencias de prueba aludidas e igualmente que en la resolución del primero de los recursos de alzada, en fecha 26 de agosto de 2005, el Capitán Jefe de la Compañía pone de manifiesto que "ha efectuado diversas gestiones con objeto de comprobar si se ha seguido el procedimiento previsto en el art. 38 L.O. 11/91, así como para la comprobación de los hechos y de las alegaciones presentadas por el recurrente", dejando a continuación constancia del resultado de tales gestiones y dando cuenta motivadamente del análisis del Plan de Seguridad del Establecimiento Penitenciario y de la determinación de las misiones asignadas al Guardia Pedro Francisco, así como del testimonio del funcionario de prisiones Sr. Paulino . Con posterioridad, en la resolución del segundo recurso de alzada se establece por el Teniente Coronel Jefe Interino de la Comandancia la improcedencia de la práctica de nuevas pruebas.

Por consiguiente, ha quedado acreditado que, en sede administrativa, dentro de los límites establecidos por el art. 38 L.O. 11/91, en el procedimiento predominantemente oral en las faltas leves, se ha practicado la prueba considerada pertinente de forma motivada y sin signo alguno de arbitrariedad como refiere el recurrente.

A todo ello hay que añadir que, en sede judicial, se han desarrollado la totalidad de las pruebas puntualmente y se han tomado las declaraciones testificales solicitadas por la parte, obrando el informe climatológico interesado del Ministerio del Medioambiente al folio 46, los planos del Establecimiento penitenciario en el lugar en el que se practicaba el servicio (folios 149 y 150) y las declaraciones del funcionario de prisiones Don. Paulino y del Guardia Civil Sr. Everardo a los folios 157 al 160 de las actuaciones.

Por todo lo expuesto, entendemos que no se ha vulnerado el derecho del recurrente a la práctica de la prueba oportuna en sede administrativa, dentro del marco del procedimiento previsto para las faltas leves y que en modo alguno se le ha generado una indefensión efectiva con alcance constitucional, debiendo constatarse que las pruebas solicitadas, en la medida, alcance y formalización que se ha entendido oportuno fueran completadas, se han practicado en sede judicial.

No existe la vulneración invocada del derecho de defensa y, en consecuencia, este primer motivo debe decaer.

Al amparo del mismo precepto de la LJCA, considera el interesado que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Muy en particular sostiene, en contraste con la versión del mando que le sancionó, que no se encontraba distraído ni relajado en el momento en que fue sorprendido por el Teniente de la Guardia Civil dador del parte durante la prestación de su servicio, que considera realizaba con normalidad y sin apartarse de las obligaciones encomendadas.

Frente a esta versión de la representación legal del recurrente, la sentencia acoge la establecida por la Administración, precisando en el relato fáctico antes referenciado que el Guardia Civil Pedro Francisco, durante su servicio en la garita nº 2 de entrada a intercentros en la Penitenciaria de Picassent, "se encontraba en el interior de dicha garita sentado en una silla leyendo", por lo cual no se percató de la llegada al lugar de su superior de lo que se desprende que [tenía] "en ese momento desatendido el servicio de apoyo y seguridad al funcionario así como a la Fuerza que presta servicio en el control de acceso al establecimiento en la garita 1". El razonamiento se fundamenta en el análisis de las obligaciones establecidas para quién preste servicio en dicho puesto de control, así como en la prueba documental y testifical practicada.

De lo expuesto se desprende que no puede hablarse, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, de la Sala Segunda y de esta misma Sala, en relación al principio de presunción de inocencia, de vulneración del mismo, toda vez que no concurre el vacío probatorio de cargo que la infracción de aquél exige, habiéndose practicado, como ha quedado de manifiesto, prueba obtenida lícitamente y valorada de manera lógica y racional tanto en sede administrativa como por parte del Tribunal sentenciador (Cfr. SSTC 155/2002 y SS. de esta Sala de 15.02.2004, 20.09 y 14.10.2005 ).

El valor del parte, a efectos disciplinarios, ha sido fundamentado de manera constante en la doctrina de esta Sala. En este sentido hemos dicho, en nuestras Sentencias de 13.02.1992; 17.01.1994; 25.06.1995;

14.11.1995; 26.06.1996; 03.01.2001; 16.07.2001; 19.05.2003; 06.07.2003; 11.04.2005 y 06.05.2005, que el parte o el testimonio del mando que indaga u observa y describe la infracción disciplinaria, que tenga sentido inequívocamente incriminador, es susceptible de ser valorado como prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, es decir, siempre que su contenido no entre en contradicción con otras pruebas que deban considerarse de descargo, obrantes en el Expediente y en el ramo de prueba en sede judicial.

Pero es que, por otra parte, como se pone de manifiesto en la Sentencia objeto de impugnación, el Teniente Jefe de la Sección de Seguridad que presenció directamente los hechos, tras el oportuno trámite de audiencia, del que deja constancia en la resolución, en el que el interesado manifestó que no tenía nada que decir, calificó los hechos como constitutivos de la falta leve referenciada e impuso la sanción dentro de sus competencias. Con posterioridad, en el Expediente, aunque la apreciación directa de los hechos por el mando sancionador puede constituir por sí misma prueba de cargo suficiente, en las resoluciones que resuelven los sucesivos recursos de alzada interpuestos se deja constancia de que en la resolución del primero de ellos [se] "tomó declaración al funcionario de prisiones sobre los hechos objeto del presente recurso...". Asimismo, en sede judicial se llevó a cabo la actividad probatoria antes reseñada con las aportaciones documentales que han sido objeto de consideración y las testificales asimismo referidas. Tras el análisis de dicha actividad probatoria, evidentemente suficiente y que enerva el principio de presunción de inocencia, la valoración del Tribunal de instancia realizada libremente conforme a sus atribuciones se ha llevado a cabo en el marco de nuestra jurisprudencia sobre la materia (Ss. de 12.4.2000; 19.04.2004), en la que hemos reconocido el deber de todo mando de corregir las infracciones que observen en los inferiores y, si las juzga merecedoras de sanción, lo hará por sí mismo si tiene potestad sancionadora o, en otro caso, dará parte inmediatamente a quién la tenga. Dicha prueba de la observación directa del mando debe ser asimismo contrastada, en su caso, con los posibles testimonios exculpatorios que consten en las actuaciones, apreciando la versión contradictoria y efectuando la oportuna valoración (STC de 25.09.2006 ), de donde hemos deducido, en paralelo a dicha doctrina del Juez de la Constitución, que el parte militar no constituye una presunción "iuris et de iure" y admite prueba en contrario.

Pues bien, en el presente caso, no se aprecia en la prueba practicada que concurra ninguna circunstancia dimanante de las relaciones entre el mando y su subordinado o dato periférico que se infiera de la prueba documental y testifical practicada que desvirtúe lo afirmado en el parte, razón por la cual entendemos ajustada a la realidad la percepción de la Administración, refrendada en la Sentencia que se impugna, en el sentido de apreciar que el recurrente incumplió sus deberes profesionales entre las que se encontraba el de prestar el servicio con la debida atención, lo que no ocurrió en este caso, debiendo precisarse por otro lado que, tal como se determina en el relato fáctico, si bien en el desarrollo del servicio tenía libertad de movimientos, dicha posibilidad ha de conjugarse con la finalidad de que en ningún momento [se] "pierda el contacto visual con los funcionarios", sin que pueda obviarse la necesidad de que "el tiempo de reacción ante cualquier eventualidad sea el más rápido posible" y, muy en particular, la obligación patentemente incumplida de "permanecer fuera de la garita", aunque esté previsto que podía introducirse en la misma "cuando circunstancias meteorológicas adversas u otras causas así lo aconsejen", circunstancias éstas que tampoco ha quedado acreditado concurrieran en el lugar, momento y hora en que acaecieron los hechos, tanto en lo referente a la temperatura como a cualquier otra razón de entre las alegadas. La existencia de prueba de cargo y su valoración lógica, racional se encuentra evidenciada. Por consiguiente no se ha vulnerado el citado derecho fundamental y el motivo debe ser asimismo desestimado.

Invoca el recurrente en tercero y último lugar la infracción del principio de legalidad, previsto en el art. 25 CE, afirmando que concurre "falta absoluta de tipicidad en la acción" que ha sido objeto de calificación y sanción.

Cumplidamente, la sentencia viene a significar que en el marco del proceso contencioso disciplinario militar preferente y sumario en el que nos encontramos la posible vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, tiene por objeto únicamente la revisión de los actos administrativos sancionadores en su confrontación con los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Este enfoque lleva a distinguir entre los conceptos de "tipicidad absoluta" o falta de ilicitud del acto sancionado en el momento de su comisión, con infracción del principio de legalidad previsto en el art. 25.1 CE, en relación con el de seguridad jurídica y, por otra parte, el de "tipicidad relativa" que hace referencia, exclusivamente, a que la acción sancionada no esté incardinada en el tipo disciplinario aplicado, aunque pudiera estarlo en otro distinto, cuestiones éstas que no vendrían a suponer una infracción de la legalidad constitucional que es la abarcada por la "tipicidad absoluta".

Proyectada esta consideración de base en el presente recurso interpuesto en el ámbito procedimental preferente y sumario, debemos afirmar sin lugar a dudas que no se aprecia la expresada infracción del principio de legalidad en el sentido expuesto. Se analizan de forma precisa las normas reguladoras del Plan de Seguridad del Establecimiento Penitenciario, con determinación específica de las misiones asignadas al Guardia Civil del control de acceso en la garita 2, reflejadas de manera genérica en los hechos probados y que esencialmente consisten en dar protección y seguridad a los funcionarios que permanezcan en el centro de control, entrada a intercentros y control de visitas, vehículos y personas, a cuyo efecto, aunque se le reconoce libertad de movimientos en ningún caso puede perder "el contacto visual con los funcionarios", debiendo estar dispuesto para una reacción inmediata y proporcionar "apoyo a la fuerza que presta servicio en control de acceso al establecimiento en la garita 1". Para el cumplimiento y cobertura de todas estas finalidades "generalmente permanecerá fuera de la garita".

A la vista del "factum" sentencial, repetidamente aludido, de las resoluciones dictadas en sede administrativa, tanto por el Teniente que impuso la sanción como en las sucesivas alzadas se desprende claramente, que ha existido una razonable y motivada apreciación y valoración conjunta de los hechos y de la prueba practicada, tal como se recoge de forma puntual y precisa en la sentencia objeto de impugnación que, a la vista del Plan previsto funcionalmente en el establecimiento y de la actitud y comportamiento del Guardia Civil inculpado, ha llegado a la conclusión de asumir como plenamente ajustada a derecho la apreciación de la falta de negligencia que constituye el tipo del art. 7.2 L.O. 11/91, deduciéndose - a juicio de esta Sala -objetiva y nítidamente la inobservancia de la obligación profesional por parte del Guardia Civil Pedro Francisco de haber realizado el servicio diligentemente habiendo incurrido en descuido e incumplimiento puntual de los deberes asignados, y estando graduada debidamente la sanción impuesta a la vista de la conducta descrita. Por todo lo expuesto, no hay infracción del principio de legalidad.

El motivo y por tanto el recurso, deben decaer.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,