STS, 9 de Octubre de 2007

Por escrito de 20 de octubre de 1997, el Ayuntamiento de Mont-Roig del Camp, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 7 de abril de 1997, del Director General de Promoción Educativa y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 17 de abril de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: PRIMERO Desestimar las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo alegadas por la defensa de la Administración de la Generalidad. SEGUNDO Desestimar el presente recurso contenciosoadministrativo. TERCERO No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 10 de mayo de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 13 de mayo de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad a la súplica del escrito de demanda, en base al siguiente motivo de casación: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJ, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico estatal, y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. a) Infracción del art. 14 y 27 de la CE, y aplicación e interpretación indebida del art. 65 de la Ley Orgánica 1/90, de 3 de octubre, de Ordenación general del sistema educativo, que debió aplicarse e interpretarse a la luz de los mencionados preceptos constitucionales. Infracción del art. 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Por auto de 18-12-203 esta Sala del Tribunal Supremo, admitió a trámite el recurso de casación, desestimando una petición de inadmisión del recurso de casación opuesta por la Generalidad de Cataluña, por defectuosa preparación del recurso.

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Por providencia de 19 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el día dos de octubre del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, los siguientes:

"TERCERO Para la defensa de la Administración actora la cuestión controvertida se circunscribe a determinar si los alumnos del núcleo urbano de Miami Platja del término municipal de Mont-Roig del Camp, cuyas residencias distan 15 km del centro escolar de dicho municipio, tienen derecho al servicio de comedor y transporte escolar con carácter gratuito por aplicación de los derechos constitucionales a la igualdad (artículo

14 CE ) y a la educación (artículo 27 CE ). Considera que la resolución administrativa impugnada, en cuanto deniega tales derechos, es nula de pleno derecho, y que los artículos 2 a) del Decreto 160/1996, de 14 de mayo, por el que se regula el servicio escolar de comedor en los centros docentes públicos de titularidad del Departamento de Enseñanza, y 1 a) del Decreto 161/1996, de 14 de mayo, por el que se regula el servicio escolar de transporte para facilitar el desplazamiento del alumnado en educación obligatoria, en la medida que sólo contemplan la prestación de los servicios de comedor y transporte cuando los alumnos residan en un término municipal distinto de aquél en que se encuentra el centro docente, son lesivos de los artículos 14 y 27 de la CE que reconocen los derechos a la igualdad y a la educación. CUARTO Esta argumentación no puede ser compartida en la forma planteada. El régimen legal sobre esta materia tiene como precepto básico el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación general del sistema educativo, que, tras establecer que en el nivel de educación primaria, los Poderes públicos garantizarán a todos los alumnos un puesto escolar gratuito en su propio municipio, señala que, excepcionalmente, en la educación primaria y en la educación secundaria obligatoria en aquellas zonas rurales en que se considere aconsejable, se podrá escolarizar a los niños en un municipio próximo al de su residencia para garantizar la calidad de la enseñanza, estando en este supuesto obligadas la Administración a prestar de forma gratuita los servicios escolares de transporte, comedor y, en su caso, internado. Para regular esta obligación el Gobierno de la Generalidad de Cataluña aprueba los Decretos 160/1996, de 14 de mayo, por el que se regula el servicio escolar de comedor en los centros docentes públicos de titularidad del Departamento de Enseñanza, y 161/1996, de 14 de mayo, por el que se regula el servicio escolar de transporte para facilitar el desplazamiento del alumnado en educación obligatoria. El artículo 2 a) del Decreto 160/1996, de 14 de mayo, por el que se regula el servicio escolar de comedor en los centros docentes públicos de titularidad del Departamento de Enseñanza, dispone que el Departamento de Enseñanza garantizará la prestación del servicio escolar de comedor al alumnado escolarizado en enseñanzas de carácter obligatorio en los centros docentes públicos de su titularidad, cuando el alumnado reúna alguna de las condiciones siguientes: a) estar obligados a desplazarse fuera de su propio municipio de residencia, por inexistencia en éste de oferta del nivel educativo correspondiente. En este supuesto, la prestación del servicio escolar de comedor por parte del Departamento de Enseñanza tendrá carácter gratuito de acuerdo con lo dispuesto en artículo 65.2 de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación general del sistema educativo. El artículo 1 a) del Decreto 161/1996, de 14 de mayo, por el que se regula el servicio escolar de transporte para facilitar el desplazamiento del alumnado en educación obligatoria, establece que la finalidad del servicio escolar de transporte es facilitar el desplazamiento gratuito al alumnado de educación obligatoria, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes; a) que hayan de escolarizarse fuera de su municipio de residencia en un centro público ordinario o de educación especial, propuesto por el Departamento de Enseñanza. Así pues, ninguna infracción del ordenamiento jurídico cabe imputar a las normas reglamentarias aprobadas por el Gobierno de la Generalidad que se limitan de manera escrupulosa a cumplir con la exigencia impuesta por la Ley Orgánica de Ordenación general del sistema educativo. QUINTO .- Este Tribunal considera que el criterio adoptado por el legislador estatal -desarrollado por la Administración autonómica catalana en los Decretos 160/1996 y 161, 1996, de 14 de mayo- no vulnera los derechos a la igualdad (artículo 14 CE ) y a la educación (artículo 27 CE ), por lo que no procede plantear cuestión de inconstitucionalidad. Cualquier otro criterio que se adoptase suscitaría problemas aún mayores -así, por ejemplo, la fijación de una determinada distancia sin atender a la residencia en el municipio que siempre sería subjetiva y originadora de desigualdades para los no residentes en el municipio donde se ubicara el centro docente-, cuando el escogido por el legislador se revela como un criterio objetivo, pudiendo solucionarse las situaciones puntuales que puedan surgir, como ocurre en Mont- Roig del Camp, con un adecuado sistema de convenios entre las Administraciones implicadas o con un efectivo sistema de subvenciones, teniendo en cuenta, como proclama el Tribunal Constitucional en la STC 86/1985, de 10 de julio, que la prestación pública, materializada en la técnica subvencional habrá de ser dispuesta por la ley de la que nacerá, con los requisitos y condiciones que en la misma se establezcan, con la posibilidad de instar dichas ayudas y el correlativo deber de las Administraciones públicas de dispensarlas, según la previsión normativa."

En el único motivo de casación, que la parte recurrente lo identifica como primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 14 y 27 de la Constitución Española y la aplicación e interpretación indebida del artículo 65 de la Ley Orgánica 1/90 de 3 de octubre, con infracción del articulo 5.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Alegando en síntesis; a), esta parte considera que el art. 65 de la Ley Orgánica citada no es inconstitucional, ni entiende que deba plantearse cuestión de inconstitucionalidad, aunque si son inconstitucionales y, por tanto, contrarios al Ordenamiento Jurídico, los actos singulares de aplicación de dicho precepto, a través de los Decretos 160/1996 y 161/1996, ambos de 14 de Mayo, de la Generalidad de Cataluña, como estimó la Sala Segunda de ese mismo Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sendas Sentencias de fecha 8 de mayo de 1997 (Sentencia ya firme,) y Sentencia de 16 de abril de 1998 (pendiente de resolución en el recurso de casación interpuesto por la Generalidad de Cataluña), mencionadas por la Sentencia que ahora se recurre y que constan en autos; b), el presente supuesto, el Departamento de Enseñanza de la Generalitat a la hora de aplicar los dos preceptos autonómicos sobre gratuidad del transporte y comedor escolar, excluye de su ámbito de aplicación a aquéllos alumnos que, aún residiendo formalmente en el Municipio de Mont-Roig del Camp, se ven obligados materialmente a desplazarse quince kilómetros para acceder al centro escolar existente en esa localidad (SES-Mont-Roig del Camp), por residir en el núcleo de Miami Platja, siendo tal exclusión lesiva de los artículos 14 y 27 de la CE, al vulnerar el principio de igualdad real y efectiva que debe regir la prestación del servicio educativo en consideración a todos los alumnos; c), la cuestión también es abordada en otro párrafo de la Sentencias adjuntadas, en que se ahonda en la idea del carácter inconstitucional de la aplicación de los preceptos autonómicos, no de las normas en sí. Deja perfectamente claro que lo que resulta inconstitucional no es la norma autonómica en sí misma considerada, sino su aplicación excluyente por lo que respecta a ciertos alumnos: "La aplicación de estos preceptos reglamentarios por el Departamento de Enseñanza, excluyendo de su ámbito subjetivo a los alumnos que, aun residiendo formalmente en el Municipio de Mont-Roig del Camp, se ven obligados materialmente a desplazarse quince kilómetros para acceder al centro existente en esa localidad, por residir en el núcleo de Miami Platja, es lesiva de los arts.14 y 27 de la Constitución, al vulnerar el principio de igualdad real y efectiva que debe regir la prestación del servicio público educativo en consideración a todos los alumnos"; d), es decir, el problema radica en que el Departamento de Enseñanza de la Generalidad realiza una interpretación y aplicación de los Decretos autonómicos contraria a los artículos 14 y 27 de la CE, cosa que no obliga al Tribunal a tener que plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Precisamente el art. 5.3 de la LOPJ indica que: "PROCEDERÁ EL PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CUANDO POR VÍA INTERPRETATIVA NO SEA POSIBLE LA ACOMODACIÓN DE LA NORMA AL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL". En el presente caso es evidente la perfecta viabilidad de la acomodación de las normas al ordenamiento constitucional. Precisamente por ese motivo en las dos Sentencias anteriores que se adjuntan el Tribunal consideró que: "No procede la declaración de anulación de los preceptos reglamentarios invocados por la defensa jurídica de la parte recurrente, desde el principio de integración de la norma con la Constitución, que posibilita la conservación de estas disposiciones, adheridas con la addenda que proporciona la fundamentación sostenida por este órgano jurisdiccional en esta Sentencia, y que le permite corregir efectos discriminatorios lesivos a los artículos 14 y 27 de la CE en su aplicación"; e), precisamente el art.5.1 de la LOPJ indica que es función de los Jueces y Tribunales la interpretación y aplicación de las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que de los mismos resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. En este sentido, el propio TC, en su STC 103/1990, de 4 de Junio, BOE de 5 de Julio, reconoce dicha potestad a los Jueces y Tribunales ordinarios. La Sentencia del TC citada es absolutamente paradigmática respecto al caso que ahora nos ocupa, cuando dice: "... dicho principio (a la igualdad) puede igualmente resultar vulnerado cuando los Jueces y Tribunales aplican las normas jurídicas con un criterio interpretativo que produzca o no corrija trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, y además la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que, en aquél caso, se produce; f), La interpretación formalizada por la Administración educativa no es razonable, al no justificarse la diferencia de trato en causas objetivas, al no atender a las características geográficas y sociológicas del Municipio de Mont-Roig del Camp, que aparece configurado como un Municipio diseminado, que integra en su territorio el núcleo disperso de Miami Platja que goza de personalidad económica y social, que no jurídica, propia y diferenciada, logrando un resultado discriminatorio para los alumnos residentes en el referido núcleo de Miami Platja en el acceso en condiciones de igualdad al disfrute del derecho fundamental a la educación una vez que la Ley Orgánica incorpora este contenido prestacional instrumental y subvencional al núcleo esencial del derecho constitucional a la educación..."

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque la sentencia recurrida da respuesta completa a las alegaciones e infracciones denunciadas, que por otro lado esta Sala del Tribunal Supremo comparte y que son en buena medida reproducción de lo alegado en la instancia y ya valorado por la sentencia recurrida.

De otra, porque si el propio recurrente en su escrito reconoce y declara que el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/90 de 3 de octubre, no es inconstitucional, es claro que validamente no puede alegar la inconstitucionalidad de los artículos 2,a) y 1,a) de los Decretos de la Generalidad de Cataluña 160/96 y 161/1996, cuando éstos se limitan a reproducir los términos del artículo 65 que tratan de aplicar, esto es, garantizar a todos los alumnos una plaza escolar gratuita en su propio municipio y excepcionalmente a los niños o alumnos en un municipio próximo al de su residencia. Y dados los términos del artículo 65 de la Ley Orgánica 1/90, no se puede incluir, como el recurrente pretende, los servicios de transporte escolar y de comedor a los alumnos que se escolarizan en el mismo municipio, por razón a que residan a quince kilómetros del centro escolar, pues estos servicios de transporte escolar y comedor, están previstos en el artículo 65 y con carácter excepcional a solo los alumnos que se escolaricen en un municipio próximo al de su residencia, que no es el supuesto de autos.

Y en nada obsta a lo anterior, el que la distancia de quince kilómetros pueda ser mas o menos importante y el que incluso en alguna ocasión la distancia de los límites de un municipio de otro pueda ser similar, pues aquí se trata no de regular una determinada situación y si de aplicar una norma que continúe un criterio general y otro excepcional, y por tanto por la vía de aplicación de esa norma, ni se puede extender el supuesto general, ni menos ampliar la excepción que el legislador ha establecido de forma además precisa hasta crear ex novo una nueva excepción, pues ello sería tanto como no aplicar la norma y crear una nueva so pretexto de la aplicación de esa norma.

Debiéndose por otro lado recordar, cual también refiere la sentencia recurrida, que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional entre otra sentencia de 86/85 de 10 de julio, la Constitución contiene una reserva de Ley y los Tribunales del orden contencioso administrativo han de anteponer el examen de legalidad al de constitucionalidad y si el precepto reglamentario tiene cobertura legal será la ley misma la que puede ser objeto de cuestión de inconstitucionalidad, y en el caso de autos, como se ha visto la Ley da la oportuna cobertura legal a los preceptos de los Decretos impugnados, y por tanto no puede aceptarse, como el recurrente pretende, que la Ley sea constitucional y los Decretos no, cuando estos se limitan a reproducir los términos de la Ley 1/90 .

Sin olvidar que la igualdad es ante la Ley y no se puede por ello denunciar la vulneración del principio de igualdad, como se hace, porque los Decretos que tratan de aplicar una Ley vayan mas allá de los términos que esa Ley autoriza. Sin que obste a ello, como también refiere la sentencia recurrida, que se puedan instar los mecanismos oportunos para que la Ley alcance a otros supuestos como el de autos, pero mientras la Ley permanezca en sus términos a ellos se ha de estar.

Por último se ha de significar, que nada empece a lo anterior el que la Sala de Instancia en otros supuestos haya podido mantener la tesis contraria, pues la propia sentencia así lo refiere y reconoce y expone las razones del cambio de criterio y a ello ningún reproche cabe hacer, y sin olvidar que esta Sala del Tribuna Supremo no está vinculada por la doctrina de la Sala de Instancia y ha de resolver el recurso de casación en los términos en que aparece planteado, y que esta Sala del Tribunal Supremo por sentencia de 11 de octubre de 2002, recaída en el recurso de casación 6190/98, ha anulado y dejado sin efecto la sentencia de 16 de abril de 1998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que es una de las que el recurrente invoca en apoyo de su tesis, y en la que ciertamente la Sala de Instancia mantenía la tesis contraria a la que aquí mantiene.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena costas a la parte recurrida y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2400 euros y ello en atención a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a un sólo motivo de casación.