STS, 18 de Julio de 2014

PonenteLUIS MARIA DIEZ-PICAZO GIMENEZ
ECLIES:TS:2014:3220
Número de Recurso1537/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución18 de Julio de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 1537/2012 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por EL LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 dictada en el recurso 719/2009 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Andalucía, con sede en Sevilla. Siendo parte recurrida UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Estimar el recurso interpuesto por LA UNIÓN SINDICAL OBRERA contra la Orden de 7 de agosto de 2009 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía (BOJA n° 161 de 19 de agosto de 2009) que en el Antecedente de Hecho Primero se reseña, declarando la nulidad de la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 y, consiguientemente, la vigencia del concierto educativo, por periodo de cuatro años desde el curso académico 2009/2010; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, el Letrado de la Junta de Andalucía, presentó escrito ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, preparando el recurso de casación contra la misma. Por Diligencia de Ordenación la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... desestime la demanda en su integridad declarando ajustada a Derecho la actuación impugnada".

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte sentencia por la que, declarando no haber lugar al recurso de casación, confirme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictada en las presentes actuaciones en todos sus extremos, con imposición de las costas al recurrente".

QUINTO

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 15 de julio de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación es interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª), con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de febrero de 2012 .

Los antecedentes del asunto son como sigue. Por orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 7 de agosto de 2009 se acordó "aprobar el concierto educativo con el centro docente privado "Zalima", para las enseñanzas que se relacionan en el Anexo de dicha Orden, para el curso académico 2009/2010, sin perjuicio de que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2010/2011, dando así cumplimiento efectivo a lo establecido en el art. 4.5 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la Promoción de la Igualdad de género en Andalucía, y en el art. 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , el concierto educativo se renovará para los cursos restantes del período de concertación al que se refiere la Orden de la Consejería de Educación de 22 de diciembre de 2008, por la que se establecen las normas que regirán la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos, a partir del curso académico 2009/ 2010".

Disconforme con ello, la Unión Sindical Obrera interpuso recurso contencioso-administrativo, que es estimado por la sentencia ahora impugnada, quedando en consecuencia anulada la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso académico 2010-2011.

SEGUNDO

Se basa este recurso de casación en tres motivos, de los que los dos primeros se formulan al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA, y el tercero (denominado "cuarto" por error) al amparo de la letra d) del mismo precepto legal .

En el motivo primero, se denuncia falta de legitimación de la federación sindical recurrente para impugnar la orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 7 de agosto de 2009.

En el motivo segundo, se afirma que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado sobre la cuestión central planteada, consistente en si la Administración puede condicionar la renovación del concierto educativo a condición y, en especial, a la admisión de alumnos de ambos sexos.

En el motivo tercero, en fin, se alega infracción de una pluralidad de normas, , entre las que ocupa un lugar central el art. 84 de la Ley Orgánica 2/2006 , de Educación. Sostiene el recurrente que es conforme a derecho que la Administración rechace la renovación del concierto educativo con aquellos centros docentes privados que no escolarizan a alumnos de ambos sexos.

TERCERO

Es claro que los dos primeros motivos de este recurso de casación no pueden prosperar. El primero, por estar incorrectamente formulado: la legitimación o la falta de ella no pertenecen al ámbito de las "formas esenciales del juicio", cuyo quebrantamiento ha de combatirse por la vía de la letra c) del art. 88.1 LJCA . Se trata, más bien, de una cuestión de fondo, que en sede casacional debe ser planteada apoyándose en la letra d) del citado art. 88.1 LJCA .

Y en cuanto al segundo, aunque la sentencia impugnada no haga un tratamiento diferenciado de la licitud de someter a condición una decisión como la recogida en el acto administrativo recurrido, la verdad es que de una lectura de conjunto se desprende que considera que ese condicionamiento es ajustado a derecho. De aquí que, en puridad, no haya incongruencia omisiva.

CUARTO

Abordando ya el motivo tercero, suscita una cuestión jurídica que ya ha sido tratada por múltiples sentencias de esta Sala, en las que se ha llegado a la conclusión de que -en relación con un período de tiempo como el aquí considerado- es conforme a derecho que la Administración rechace celebrar conciertos educativos con centros docentes privados donde no se escolarizan alumnos de ambos sexos. Véase, por todas, nuestra sentencia de 23 de junio de 2014 (rec. 2251/2012 ) A lo dicho allí cabe remitirse:

En el recurso contencioso administrativo se planteaba la correcta interpretación del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . De modo que, atendida la fecha de la orden recurrida en la instancia, no resultaba de aplicación al caso la doctrina que expone la Sentencia de 7 de junio de 2006 , que cita la recurrida en su escrito de oposición, pues en esta sentencia se interpreta y aplica el régimen jurídico inmediatamente anterior a la modificación normativa que tuvo lugar en el año 2006. (...)Recordemos que el mentado artículo 84, apartados 1 y 3, que regula con carácter básico las condiciones de la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados, establece lo siguiente: (...)"1. Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. En todo caso, se atenderá a una adecuada y equilibrada distribución entre los centros escolares de los alumnos con necesidad específica de apoyo educativo...(...)3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (...)" (...)Pues bien, seguidamente resumimos la jurisprudencia citada en el fundamento anterior, cuando ha interpretado y aplicado, en asuntos similares al examinado, el citado artículo 84.3 de la Ley de Educación . (...) Antes de nada, conviene advertir que no está en cuestión la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que establece la Ley. Lo que se cuestiona es que ese tipo de enseñanza acceda a la financiación pública propia de un concierto educativo. El mandato legal, en definitiva, descarta que la enseñanza separada, por razón de sexo, pueda acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos. (...) El mentado artículo 84.3 expresa, por tanto, una opción legítima que adopta el legislador y que no contraría el artículo 27.9 de la CE que dispone que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuración legal no alcanza, de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Educación de 2006, a los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos. (...) Tras la expresada Ley Orgánica de Educación no resulta conforme a Derecho que esos centros privados, de educación no mixta, puedan tener la condición de concertadossostenidos con fondos públicos, cuando expresamente, insistimos, en el régimen de admisión de alumnos se prohíbe la discriminación por razón de sexo, ex artículo 84.3 de la Ley. Y esa imposibilidad de obtener conciertos para esos centros docentes tampoco perturba ningún derecho constitucional de los padres, que conservan el derecho de libre elección de centro y el de los titulares a la creación de centros con ideario o carácter propio. Sin que se vulnere el número 9 del artículo 27 de la CE porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no reúnen los requisitos que la Ley establece. (...) También hemos señalado que ni la LODE ni la LOCE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseñanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creación y dirección de centrosprivados y que, por esta razón, deba ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artículo 27 de la CE . El sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros concertados. Esto es, forma parte de esa intervención estatal que limita el derecho de dirección en los centros privados que reciben ayudas públicas, en virtud de lo establecido en el artículo 27.9 de la CE . (...) Carece, por tanto, de fundamento, atendida la configuración legal del derecho fundamental reconocido en dicho artículo 27 de la CE , que la sentencia recurrida atribuyaprioridad, mediante una interpretación no conforme con nuestra reiterada doctrina, a normas reglamentarias. (...) Hemos declarado, en fin, que el artículo 10.c) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, así como el artículo 2 a) de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 14 de diciembre de 1.960 de la UNESCO, que cita la recurrida, que resulta significativo al respecto que las normas reguladoras del régimen de admisión de alumnos en los centros públicos, también en los concertados, no hayan incluido hasta ahora al sexo entre los motivos por los que no se puede discriminar a los alumnos ( artículos 20.2 y 53 de la LODE,3 del Real Decreto y, posteriormente, el artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación ). Es verdad que el artículo 84.3 de la Ley Orgánica, 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , sí incluye al sexo entre las causas por las que no se podrá discriminar a los alumnos en la admisión a los centros públicos y a los concertados. Teniendo en cuenta que su disposición adicional vigésimo quinta asegura una atención preferente y prioritaria a los centros que desarrollen el principio de la coeducación en todas las etapas educativas. (...) En definitiva, no pueden comprometerse los fondos públicos, por la vía de los conciertos educativos, más allá de los supuestos previstos por la Ley.

De aquí que el motivo tercero de este recurso de casación haya de ser estimado, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada. Y debiéndose ahora resolver el fondo del litigio en los términos en que ha quedado planteado tal como ordena el art. 95.2.d) LJCA , es evidente -a la vista de cuanto queda expuesto- que el recurso contencioso-administrativo promovido por la Unión Sindical Obrera contra la orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 7 de agosto de 2009 ha de ser desestimado.

QUINTO

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas

FALLAMOS

PRIMERO

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª), con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 16 de febrero de 2012 , que anulamos.

SEGUNDO

En su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la Unión Sindical Obrera contra la orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 7 de agosto de 2009.

TERCERO

No hacemos imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA, DENTRO DEL PLAZO LEGAL, EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Jose Luis Requero Ibañez, A LA SENTENCIA DE 18 DE JULIO DE 2014, RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 1537/2012.

La Sentencia de la que discrepo se basa en la doctrina constante de este Tribunal, plasmada en numerosas sentencias.

Discrepo del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, por lo que el Fallo debió ser desestimatorio. Este Voto Particular se basa sustancialmente en formulado en su día a la Sentencia de 23 de julio de 2012, recaída en el recurso de casación nº 4591/2011, cuyos fundamentos hago míos, si bien antes estimo oportuno hacer las siguientes consideraciones:

PRIMERO

Entiendo, con todo respeto, que es contradictorio afirmar la legitimidad de la educación diferenciada y, a continuación, afirmar que no puede ser financiada con cargo al régimen de conciertos por incurrir en la discriminación de sexo que prescribe el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación . La educación diferenciada, como la mixta, no deja de ser sino una libre opción de sistema pedagógico; no es más que una cuestión de libertad de enseñanza, tanto para los padres a la hora de elegir colegio como para los titulares de los colegios para hacer su oferta.

Por tanto, si la diferenciada fuese discriminatoria -expresión que ya encierra una matiz negativo- el problema no estaría en el acceso al régimen de conciertos, sino en si cabría tolerar un sistema docente contrario a la Constitución: el problema estaría en la autorización de tales centros. De ser la respuesta negativa no sólo habría que excluir a los colegios de enseñanza diferenciada del sistema de conciertos, sino a los no concertados del mismo sistema educativo.

La contradicción en que incurre la Sentencia mayoritaria es así evidente: el debate sobre la educación diferenciada nada tiene que ver con un debate sobre una posible discriminación. Será un debate sobre la bondad de un sistema pedagógico -educación diferenciada vs. mixta- pero no sobre un trato antijurídico por discriminatorio: a nadie, ya sea alumno o alumna, se le trata de peor condición por razón de sexo, simplemente se hace un trato diferenciado que es admisible dentro de la libre opción por un sistema pedagógico.

Y en esta línea es obvio que estaría fuera de lugar plantearse en estos pleitos qué educación es mejor, si la mixta o diferenciada, algo que por ser legítimamente discutible lleva a que entre de lleno en una manifestación más de lo que la propia sociedad, desde la libertad y la libre iniciativa, puede formular o plantearse. De ese debate todo lo más cabría deducir que hay pareceres en lo pedagógico a favor de uno u otro u otro modelo de escuela, pero se está en Derecho ante un debate igualdad vs. discriminación: hablamos simplemente de la libertad (ahora en lo pedagógico).

SEGUNDO

La educación diferenciada es perfectamente compatible -porque como sistema es en todo punto ajeno- a unos contenidos pedagógicos que sí que deben inculcar todos los centros, cualquiera que sea su titularidad y régimen de financiación, respecto al principio constitucional de no discriminación por razón de sexo. Esto es así porque forma parte de los contenidos pedagógicos referidos a valores de ciudadanía que forman parte de nuestro sistema educativo; uno de ellos es educar en esos principios constitucionales pero, repito, esto puede hacerse tanto en un colegio de educación diferenciada como mixto: enseñar el contenido del artículo 14 de la Constitución no es consustancial a un colegio mixto e imposible en uno de educación diferenciada. Y al respecto nada hay en autos que lleve a pensar que en esos centros se enseñe algo contrario al contenido deducible del artículo 14 de la Constitución y, en definitiva, de la dignidad de la personas (artículo 10.1 de la misma).

TERCERO

Además con esa interpretación del artículo 84.3 se permite que la Administración no respete las legítimas opciones sobre educación, porque milita en una.

En efecto, la Sentencia mayoritaria lleva a que se ignore así el mandato del artículo 9.2 de la Constitución : los poderes públicos deben promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan su plenitud. O dicho de otra forma, si la educación diferenciada es constitucionalmente legítima, luego es una opción pedagógica admisible, con el sistema de conciertos la Administración no puede impedir u obstaculizar una manifestación de la libertad deducible del carácter propio de un tipo de centros y de una opción de las familias, máxime cuando por mandato constitucional debe promover -no impedir ni obstaculizar- el ejercicio de los derechos y libertades y que además tal ejercicio sea real y efectivo.

CUARTO

En consecuencia, el criterio mayoritario del que discrepo confirma una interpretación del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 que ignora las libertades deducibles del artículo 27 de la Constitución , que ve discriminación en un aspecto en donde tal hipótesis ni siquiera debería plantearse sencillamente porque ese no es el tema ; un criterio que, en fin, sólo ve en el régimen de conciertos la gestión de un servicio público -el docente- no la financiación de un servicio y, además, la financiación de una manifestación de la libertad de los ciudadanos.

Olvida, por tanto, que en la organización y gestión de ese servicio hay derechos fundamentales concernidos, servicio público que se financia de forma no neutral. Se actúa así negativamente sobre un tipo de centros de iniciativa social, luego manifestación de esos derechos y libertades que debe promover y no obstaculizar: nada más lejos que una suerte de centros en régimen de concesión administrativa.

QUINTO

Aparte de lo anterior, asumo lo expuesto en el Voto Particular antes citado, presentado por el Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, que paso a reproducir:

A pesar de respetar el criterio de la Sala creo que con la normativa actual, la normativa internacional y la propia doctrina anterior de esta Sala se puede llegar a otra conclusión, pues estimó que la educación diferenciada no genera discriminación por razón de sexo, como la Administración y la sentencia recurrida mantienen, en base a las razones que a continuación expongo.

La existencia, validez y realidad de la enseñanza diferenciada y su posibilidad de participar en conciertos educativos con la Administración está reconocida en nuestro ordenamiento sin ninguna duda y sin ninguna excepción hasta la Ley 2/2006, basta para ello apreciar la existencia de numerosos conciertos educativos, con Centros o Colegios de Educación diferenciada, como por ejemplo el de autos, y el reconocimiento que de ello han hecho numerosas sentencias entre ellas la de 30 de diciembre de 1999 de la Audiencia Nacional y las de 26 de junio de 2006 y de 11 de julio de 2008 de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo . El problema surge por tanto a partir de la Ley 2/2006. Antes que nada conviene precisar que esa Ley no solo no tiene previsión alguna ni dispone nada en contra de la posible existencia de la educación diferenciada, sino que incluso se puede y debe entender que admite su existencia cuando en su Disposición Adicional Vigésimo Quinta dispone "con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley sin perjuicio de lo dispuesto en los Convenios Internacionales suscritos por España", de lo que es obvio y fácil inferir que si la Ley otorga prioridad a la coeducación, es claro, que no niega ni prohíbe otro tipo de educación como la educación diferenciada, y otra cosa será que la coeducación sea la prioritaria a la educación diferenciada, pero con ello también está admitiendo la posibilidad de atención a la educación diferenciada, pues la preferencia por la coeducación no impide el que también se puedan atender a otras opciones obviamente si hay posibilidad y necesidad para ello.

Sentado que ha sido que en nuestro ordenamiento incluida la Ley 2/2006 está permitida y autorizada la educación diferenciada entramos en el análisis de si conforme a lo dispuesto en el articulo 84 de la Ley 2/2006 los centros de educación diferenciada no pueden participar ni obtener conciertos educativos, por razón de la discriminación de sexo a que se refiere el indicado artículo, que es la cuestión de fondo del asunto y la razón por la que la Administración denegó la renovación de un concierto educativo y denegó el inicio de otro concierto educativo y la razón también por la que la sentencia recurrida en casación confirmó la resolución impugnada y desestimó el recurso contencioso administrativo.

Desde luego la declaración de la sentencia recurrida sobre que el artículo 84 ha establecido que solo la enseñanza obligatoria impartida en régimen de coeducación podrá ser financiada con recursos públicos, creo que no es de recibo y se debe así declarar pues el artículo 84 no dice eso ni está regulando el régimen de conciertos .

No estoy conforme tampoco con que se apliquen, como hace la Administración y la sentencia recurrida, las mismas normas a la renovación de un concierto que al acceso a un nuevo concierto , y con que se deniegue la renovación por incumplimiento de los requisitos de admisión, pues cuando existe un convenio, aparte de que ya se valoraron las condiciones de admisión es obligado valorar las condiciones de ese Convenio y el conjunto de intereses que se tuvieron en cuenta para aprobarlo junto con las obligaciones y expectativas de derecho que para cada uno de los intervinientes existían, y también en fin los perjuicios que la extinción del convenio para cada parte pueden ocasionar ello, por todo lo que entiendo que si para la celebración de un nuevo convenio no había dificultad sino que era obligado el valorar las condiciones de admisión que establece la Ley 2/2006, por contra para la renovación del convenio existente, ya no podía aplicarse sin mas esa norma en el particular que regula las condiciones de admisión, pues también se habrían de haber valorado las expectativas y derechos que ese convenio generaba a favor del titular del Centro, de acuerdo con los principios de confianza legitima y de seguridad. Jurídica.

Entramos ya en el punto central del recurso, que consiste en determinar si la educación diferenciada es o no discriminatoria por razón del sexo.

El artículo 84 de la Ley 2/2006 dispone: 1. Las Administraciones educativas regularán la admisión de alumnos en centros públicos y privados concertados de tal forma que garantice el derecho a la educación, el acceso en condiciones de igualdad y la libertad de elección de centro por padres o tutores. 3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

El articulo 10 de la Constitución española precisa "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

La Convención de la UNESCO de 1960 relativa a la lucha contra las discriminaciones en el esfera de la enseñanza, refrendada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU en 1999 señala" que no serán consideradas como constitutivas de discriminación: La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los del sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes en el acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes".

La Directiva del Consejo 2004/113/CE de 13 de diciembre de 2004 por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres a los accesos a bienes y servicios expresamente deja fuera de su ámbito a la enseñanza.

La Ley 2008/446 de 27 de mayo de 2008 que ha incorporado a Francia la citada Directiva 2004/113/CE, dispone que la prohibición de discriminación por razón del sexo en materia de acceso a bienes y servicios y de prestación de estos, no se opone a la organización de enseñanzas agrupando a los alumnos en función de su sexo.

Pues bien en base a tal normativa y teniendo en cuenta que en España, como se ha expuesto, esta autorizada la educación diferenciada, se puede y debe concluir declarando que los centros de educación diferenciada no generan discriminación por razón de sexo, siempre que la entidad titular de los mismos ofrezca colegios similares para niños y para niñas, pues así expresamente lo dicen las normas internacionales citadas, a las que es preciso acudir para interpretar y aplicar la normativa española a virtud de los dispuesto en el articulo 10 de la Constitución Española .

Sin olvidar en fin, por un lado, que la Educación diferenciada, conforme a lo dispuesto entre otros en el artículo 27 de la Constitución Española , es una de las distintas opciones que la norma permite, y por otro que a pesar de que el articulo 14 de la Constitución Española se refiere a la discriminación por razón de sexo en similares términos a los establecidos en el articulo 84 de la Ley 2/2006 , aun con ese precepto, las sentencias mas atrás citadas de la Audiencia Nacional y de esta Sala del Tribunal Supremo han mantenido y defendido la legalidad y legitimidad de la Educación Diferenciada.

Por todo lo anterior creo se debía haber estimado el recurso de casación y anular la sentencia recurrida así como las resoluciones impugnadas, ordenando la retroacción de las actuaciones a fin que la Administración, en el caso de renovación del concierto , valore si los Centros afectados habían cumplido las condiciones exigidas para que se renovara el concierto y en el caso de inicio del convenio o concierto , valore la Administración si se reunían o no las condiciones y requisitos establecidos para ello

.

D. Jose Luis Requero Ibañez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

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