STS 1955/2017, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2017:4459 |
| Número de Recurso | 3312/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1955/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 1.955/2017
Fecha de sentencia: 12/12/2017
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3312/2015
Fallo
/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 28/11/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
Transcrito por:
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3312/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
Sentencia núm. 1955/2017
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pedro Jose Yague Gil, presidente
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 12 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto el recurso de casación número 3312/2015, interpuesto por Productora Eléctrica Urgelense S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez y asistida por la Letrada doña Irene Bartol Mir, contra la sentencia de 16 de septiembre de 2015, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 179/2014, sobre el bono social de 2014, en el que ha intervenido como parte recurrida la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 16 de septiembre de 2015, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de por la entidad PRODUCTORA ELÉCTRICA URGELENSE,S.A, . frente a la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, dictada por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Productora Eléctrica Urgelense S.A., ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y el Letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2015, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
La indicada parte recurrente presentó, con fecha 27 de noviembre de 2015, escrito de interposición del recurso de casación, en el que fundamentó su recurso en tres motivos, formulado el segundo al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, y los motivos primero y tercero por el cauce del apartado d) del mismo precepto legal .
El contenido de estos motivos de casación es, en síntesis, el siguiente:
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- Infracción del principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución y artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, y de la jurisprudencia), en relación con los requisitos que deben concurrir en la imposición de obligaciones de servicio público, en virtud de la errónea interpretación de la sentencia TS de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ), vulneración del criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuanto al principio general de igualdad e infracción de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre el criterio de la diferenciación basada en causas objetivas y razonables.
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- Falta de motivación e incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24.1 de la Constitución . La sentencia recurrida no realiza un análisis de proporcionalidad en relación con la obligación de financiación del bono social, impuesta tanto a grandes grupos empresariales del sector eléctrico como a las empresas distribuidoras de ámbito local, a lo que se añade la falta de razonamiento jurídico de la sentencia recurrida por la utilización de argumentos no fundados en derecho.
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- Infracción de la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en tanto que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia es arbitraria e irrazonable y vulnera por ello los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .
Terminó el escrito de interposición del recurso de casación solicitando la parte recurrente a esta Sala que estime el recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en fecha 16 de septiembre de 2015, case dicha sentencia y dicte nueva sentencia declarando:
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En estimación del primer motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, estime las pretensiones de la parte recurrente, declarando la vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, y en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, así como del artículo 9.3 CE, y jurisprudencia aplicable, en la medida que el mecanismo de configuración y financiación del bono social establecido en el artículo 45 LSE y en la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, es discriminatorio y arbitrario y no garantiza el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores.
Motivo al amparo de:
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Motivo de casación fundado en la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución Española ) y del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, en relación con los requisitos que deben concurrir en la imposición de obligaciones de servicio público, en virtud de la errónea aplicación e interpretación de la sentencia TS de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ).
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Motivo de casación fundado en la vulneración del criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al principio general de igualdad de trato (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2006 (asunto C-313/04 ), 16 de diciembre de 2008 (asunto C-127/07 ) y 23 de marzo de 2006 (asunto C-535/03 ).
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Motivo de casación fundado en la infracción de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en relación con el principio de igualdad: el criterio de la diferenciación basada en causas "objetivas y razonables" ( STC de 10 de noviembre de 1981, STC 20/1985 y STC 8/1986, de 16 de mayo y STS de 23 de mayo de 2014 (recurso 415/2012 ), STS de 30 de diciembre de 2013 (recurso 403/2012 ), y STS de 22 de octubre de 2013 (recurso 389/2012 ).
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En estimación del segundo motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, declare la vulneración del artículo 24.1 CE relativo a la tutela judicial efectiva, y asimismo del artículo 218 LEC, declarando doctrina jurisprudencial sobre motivación de la sentencia, en su vertiente de incongruencia omisiva.
Motivo al amparo:
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Motivo de casación fundado en la falta de motivación suficiente de la sentencia recurrida por incongruencia omisiva: Inexistente análisis de proporcionalidad en relación con la obligación de financiación del bono social impuesta tanto a los grandes grupos empresariales del sector eléctrico -grupos dominantes- como a las empresas distribuidoras de ámbito local.
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Motivo de casación fundado en la falta de razonamiento jurídico de la sentencia recurrida por la utilización de argumentos no fundados en derecho: Indebida realización de valoraciones subjetivas por parte del juzgador de instancia en relación con (i) el derecho de acceso de las empresas eléctricas de la Unión Europea, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales, y (ii) la justificación de la exclusión de la cuota de generación en el cálculo del porcentaje de financiación.
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En estimación del tercer motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, declare la infracción del artículo 218 LEC, relativo a la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba, al no tener en cuenta el juzgador de instancia la capacidad -potencia- de las centrales de producción, a los efectos del cálculo del porcentaje de financiación del bono social.
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Consecuentemente a todo lo anterior, y en estimación del presente recurso de casación, reconozca el derecho de la parte recurrente a la restitución de lo indebidamente pagado en concepto de bono social a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su respectivo pago.
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Y todo ello, en cualquier caso, en aplicación de lo previsto en el art. 95.3 de la Ley Jurisdiccional, sin imposición de las costas de esta casación y con imposición de las de la instancia a la Administración demandada en su integridad.
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Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 30 de marzo de 2016, en el que solicitó su desestimación y confirmación de la resolución impugnada.
Mediante providencia de 30 de noviembre de 2016 se acordó conferir a las partes un plazo común de cinco días para que pudiesen formular alegaciones sobre la incidencia que pudieran tener en la resolución del presente recurso de casación las sentencias dictadas de esta Sala de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), en las que se declaró inaplicable el régimen de financiación del bono
social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declararon también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .
Las partes formularon sus alegaciones mediante escritos presentados con fecha 9 de diciembre de 2016 el Abogado del Estado y 12 de diciembre de 2016 la recurrente Productora Eléctrica Urgelense S.A.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 28 de noviembre de 2017, fecha en que tales diligencias han tenido lugar.
Se interpone por la entidad Productora Eléctrica Urgelense S.A. recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 16 de septiembre de 2015, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada parte recurrente contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014.
En la misma fecha la Sala ha deliberado conjuntamente con el presente recurso los recursos de casación números 3127/2015, 3131/2015, 3864/2015, 3374/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016, 714/2016 y 2796/2016, en los que se impugnaban como ahora sucede sentencias de la Audiencia Nacional recaídas en procedimientos dirigidos contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, por lo que mantenemos ahora los mismos razonamientos que en las resoluciones de los indicados recursos, por motivos de unidad de criterio y seguridad jurídica.
En particular, en la sentencia de 4 de diciembre de 2017, dictada en el recurso 3875/2015, hemos señalado que procedería que ahora entrásemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la entidad recurrente, cuyo contenido quedó resumido en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia. Sin embargo, hay razones para que, sin necesidad de detenernos en su estudio, debamos acoger el motivo primero en el que se suscita la controversia de fondo, resultando con ello innecesario el examen de los restantes motivos de casación.
Como hemos visto en el antecedente de hecho quinto, esta Sala otorgó a las partes personadas un plazo para que pudiesen formular alegaciones sobre la incidencia que pudieran tener en la resolución del presente recurso de casación nuestras sentencias de 24 de octubre de 2016 (recursos contenciosoadministrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ).
La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional aquí recurrida no podía citar ni conocer esas sentencias que acabamos de mencionar, por ser anterior a todas ellas. Pero sucede que en dichas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declaran también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .
Por tanto, la controversia entablada en relación con la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, debe ser resuelta atendiendo a las consideraciones y pronunciamientos de esas sentencias y a lo declarado en los autos de esta misma Sala que resolvieron los incidentes promovidos en orden a su ejecución. Deben ser citados en este sentido los autos 18 de septiembre, 20 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contenciosoadministrativo 961/2014 ), 15 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 960/2014 ), así como los dictados en ejecución de las sentencias recaídas en los recursos 11/2015 y 16/2015 a las que también nos hemos referido.
Tomando como muestra las resoluciones recaídas en el recurso contencioso-administrativo 961/2014 -las demás discurren en paralelo y con razonamientos en lo sustancial coincidentes- es procedente recordar lo que señala el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 24 de octubre de 2016 :
(...) La Ley 24/2013 no contiene una relación nominal de las empresas o grupos de empresas que deben asumir la financiación del bono social. Fue la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 -Orden
dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, pero antes de que se hubiese producido el desarrollo reglamentario de ésta mediante el Real Decreto 968/2014- la que vino a identificar a las entidades concernidas y a fijar los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014 .
Posteriormente, el auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), después de recordar ese párrafo de la fundamentación de la sentencia que acabamos de transcribir, señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:
(...) Queda así señalado en la propia sentencia que la Orden IET/350/2014 fue dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 ; y en el apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia se acuerda "2. Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE...". Por tanto, bien podría decirse que la Orden IET/350/2014 tiene el mismo vicio de origen que el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por cuanto ambos traen causa de un precepto legal que ha sido declarado inaplicable por resultar incompatible con la norma comunitaria europea.
Sucede, sin embargo, que la sentencia no declara la nulidad de la Orden IET/350/2014 -no era objeto de impugnación en el proceso ni se formulaba pretensión respecto de ella- y en los apartados 3/ y 4/ del fallo se declaran inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre (...)
.
Vemos así que el vicio de origen que aqueja a la Orden IET/350/2014 aparece ya señalado de forma anticipada en los autos dictados en ejecución de las sentencias que declaran inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y si tales autos no declararon la nulidad de la Orden IET/350/2014 fue, sencillamente, porque la Orden no había sido objeto de impugnación en el proceso ni se había formulado pretensión respecto de ella. Además, en los propios autos quedaba señalado que no debíamos interferir entonces en lo que era objeto de otros litigios, pues la Orden IET/350/2014 había sido objeto de impugnación en diferentes recursos seguidos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y contra las sentencias recaídas en tales procesos se había interpuesto recursos de casación que se encontraban en aquel momento pendientes de resolución (recursos de casación 3127/2015, 3332/2015, 3374/2015, 3864/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016 y 714/2016).
Ya anticipábamos en el citado auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), y en los demás dictados en ejecución de nuestras sentencias, que en la resolución de los recursos de casación dirigidos contra las sentencias de la Audiencia Nacional referidas a la Orden IET/350/2014, necesariamente habrían de tenerse en cuenta los pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y nulidad de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y este es precisamente el momento en que nos encontramos.
Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a considerar que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, pues los pronunciamientos contenidos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), y en los autos dictados para su ejecución, llevan necesariamente a concluir que la Orden IET/350/2014 debe ser declarada nula, al haber sido dictada en desarrollo de un precepto legal -el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 - que ha sido declarado inaplicable por sentencia firme, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72 /CE.
Como consecuencia, procede declarar el derecho de la entidad Productora Eléctrica Urgelense S.A., a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que deben reintegrarse a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.
Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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- Ha lugar al recurso de casación número 3312/2015, interpuesto por la representación procesal de Productora Eléctrica Urgelense S.A., contra la sentencia de 16 de septiembre de 2015, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 179/2014, que ahora queda anulada y sin efecto.
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- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal Productora Eléctrica Urgelense S.A., contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, declarando nula la Orden impugnada.
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- Declaramos el derecho de la entidad Productora Eléctrica Urgelense S.A., a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.
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- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Pedro Jose Yague Gil
D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor D. Angel Ramon Arozamena Laso
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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