ATS, 21 de Noviembre de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:11978A |
| Número de Recurso | 1009/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 21/11/2017
Recurso Num.: 1009/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: YCG/RB
Recurso Num.: 1009/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Sebastian Moralo Gallego
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego,
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Girona se dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2016, en el procedimiento nº 719/2014 seguido a instancia de Dª Julieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dª Benita, sobre pensión de viudedad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 23 de diciembre de 2016, número de recurso 5718/2016, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. Manuel de Sagarra Pladevall en nombre y representación de la codemandada Dª Benita, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de diciembre de 2016 (Rec. 5718/2016), que Dª Benita, obtuvo por sentencia de 29-03-2004, la separación de quien falleció el 08-05-2011 y con el que tuvo dos hijos, y el divorcio por sentencia de 28-09-2009, aprobándose convenio regulador en que se fijó una pensión compensatoria consistente en la cesión a su favor de la mitad indivisa que le correspondía sobre una finca, señalándose que "con la cesión de la finca por enteramente pagada de todos los derechos que le pudieran corresponder en pago de la expresada pensión, renunciando a cualquier otro del que hipotéticamente pudiera ser acreedora". El causante contrajo nuevo matrimonio en junio de 2010. El presente recurso de casación para la unificación de doctrina trae causa de la demanda presentada por la segunda esposa (Dª Julieta), en la que cuestionaba la resolución del INSS por la que se fijaba la pensión de viudedad en porcentaje del 60% para la primera esposa y del 40% para ella, pretensión desestimada en instancia. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para reconocer el 100% de la pensión a la segunda esposa, por entender que si bien la primera esposa tenía derecho a percibir una pensión compensatoria, la misma no se extingue por la muerte del causante, ya que teniendo en cuenta la forma en que se pactó la pensión, consistente en otorgar la propiedad indivisa de la mitad de una finca, en el momento en que ello aconteció, se extinguió la pensión compensatoria, por lo que en el momento del fallecimiento del causante, la primera esposa no vio disminuir sus ingresos careciendo de derecho para percibir la pensión de viudedad.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la primera esposa Dª Benita, alegando dos motivos del recurso: 1) El primero en el que entiende que la sentencia recurrida incurre en incongruencia omisiva, puesto que no se pronuncia sobre si tendría derecho a la pensión de viudedad en aplicación de lo dispuesto en la DT 18ª LGSS, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2008 (Rec. 158/2007); y 2) El segundo en el que entiende que tendría derecho a la pensión de viudedad en atención a lo dispuesto en la DT 18ª LGSS, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de noviembre de 2010 (Rec. 3859/2009).
Pues bien, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2008 (Rec. 158/2007), que estima el recurso de casación y declara la nulidad de la sentencia recurrida que había desestimado la demanda de tutela del derecho de huelga, por haber incurrido en incongruencia omisiva, porque la demanda denunciaba dos causas diferentes de vulneración del derecho fundamental de huelga y la sentencia de instancia sólo se había pronunciado sobre la segunda, sin tratar en absoluto la primera, respecto de la cual ni se recoge hecho probado alguno referente a esa específica alegación; ni, sobre todo, se dedica ningún análisis, argumento ni consideración a esa problemática en la fundamentación jurídica de la misma, con lo que resulta indiscutible que dicha sentencia no trató para nada el referido tema, a pesar de que el mismo constituye una de las bases esenciales en que se asienta la pretensión ejercitada en la demanda inicial de la litis.
Es claro que no hay contradicción no sólo porque, en cuanto al fondo, los supuestos sean distintos (al dictarse la sentencia recurrida en un procedimiento sobre derecho a pensión de viudedad y la de contraste en casación ordinaria en un procedimiento de tutela del derecho de huelga), sino porque también lo son en lo que a la cuestión procesal planteada se refiere, ya que en la sentencia de contraste se aprecia incongruencia omisiva porque la sentencia de instancia desestimó la demanda sin pronunciarse en absoluto sobre una de las alegaciones esenciales contenidas en la misma, y eso no sucede en la sentencia ahora recurrida, en que teniendo en cuenta que la recurrente disponía de pensión compensatoria, aplica lo dispuesto en el art. 174.2 LGSS, en que se regula el derecho a la pensión de viudedad en supuestos de separación o divorcio, no aplicando lo dispuesto en la DT 18ª LGSS en relación con la pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 01-01-2008, en que está previsto el reconocimiento del derecho cuando no se sea acreedor de pensión compensatoria.
En relación con la segunda de las cuestiones planteadas por la parte recurrente en casación unificadora, en relación a que le asistiría el derecho a la pensión de viudedad en aplicación de lo dispuesto en la DT 18ª LGSS, debe señalarse que tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de noviembre de 2010 (Rec. 3859/2009), en la que se debate sobre el reconocimiento de la pensión de viudedad a la actora, cuya separación del causante se produjo el 27-09-2000, sin que se acordara pensión compensatoria; el fallecimiento del causante tuvo lugar el 21-06-2008, no habiendo transcurrido 10 años desde la separación y existiendo hijos comunes del matrimonio. La Sala de suplicación entiende que se dan los requisitos exigidos por la DT 18ª LGSS en redacción dada por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, y que la norma resulta de aplicación, aún cuando al dictarse la sentencia de instancia y formalizarse el recurso de suplicación, la misma todavía no se había publicado.
En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 LRJS. En efecto, sin perjuicio de que pueda haber coincidencia en el resto de condiciones, lo relevantes es que en la sentencia recurrida se resuelve sobre el derecho a la pensión de viudedad de la actora, perceptora de pensión compensatoria consistente en el otorgamiento de la propiedad indivisa de la mitad de una finca, mientras en la sentencia de contraste se trata precisamente de la pensión de viudedad de una demandante que no percibe pensión compensatoria como consecuencia de su separación del causante.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de junio de 2017, señalando, respecto del primer motivo, que yerra la providencia mencionada por crear una "ficción", en relación a que la sentencia recurrida contiene un deducible razonamiento tácito sobre la DT 18ª LGSS que es el núcleo del primer motivo de contradicción, señalando, además, que yerra igualmente la providencia cuando determina que dicha DT 18ª LGSS sólo prevé los supuestos en que no se es acreedor de pensión compensatoria, invocando una sentencia sobre cuestión relacionada con el mismo ponente que el del actual Auto, en que se concretó que la norma no condicionaba el reconocimiento del derecho a ninguna circunstancia de carácter económico; pues bien, debe señalarse que la providencia no crea ficción alguna, sino que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 219 LRJS, señala cuáles son las diferencias entre las sentencias recurrida y de contraste y ello en relación con la posibilidad de apreciar contradicción respecto de la alegación de incongruencia omisiva alegada como primer motivo del recurso, aludiendo la providencia no sólo a que no existía identidad en el fondo, sino tampoco en la cuestión procesal a la que no hace referencia la parte para desvirtuar dichas diferencias, sin que tampoco pueda acogerse la alegación en relación al cuestionamiento que realiza respecto de la DT 18ª LGSS, puesto que ello supondría una cuestión de fondo que no puede abordarse cuando no se admite el recurso por no existir contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada de contraste. En relación con el segundo motivo de inadmisión anunciado en la providencia mencionada, la parte alude a que ésta adolece de un "lapsus calami", para posteriormente sistematizar los hechos probados de las sentencias comparadas que interesan a su pretensión para interpretar la DT 18ª LGSS en el sentido que formula, debiéndose señalar que no existe ningún "lapsus calami" al que refiere la parte recurrente, cuando esta Sala, por imperativo legal, lo que debe realizar es un examen del cumplimiento de las exigencias de admisión del recurso, en particular, de las previstas en el art. 219 LRJS, existiendo las diferencias anunciadas en la providencia que la parte no desvirtúa por el hecho de argumentar sobre el fondo de la cuestión.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Manuel de Sagarra Pladevall, en nombre y representación de la codemandada Dª Benita, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 5718/2016, interpuesto por el letrado D. Fran Posadas García, en nombre y representación de Dª Julieta, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona de fecha 11 de mayo de 2016, en el procedimiento nº 719/2014 seguido a instancia de Dª Julieta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Dª Benita, sobre pensión de viudedad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
