ATS, 21 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:11964A |
| Número de Recurso | 2323/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 21/11/2017
Recurso Num.: 2323/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: YCG/RB
Recurso Num.: 2323/2017
Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Lourdes Arastey Sahun
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, D. Sebastian Moralo Gallego
En la villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Lourdes Arastey Sahun,
Por el Juzgado de lo Social Único de los de Tortosa se dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2016, en el procedimiento nº 331/2016 seguido a instancia de Dª Caridad contra Neteges Cosip SL, y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de marzo de 2017, número de recurso 7727/2016, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de mayo de 2017, se formalizó por el letrado D. Joan Anton Barrachina Cros en nombre y representación de Neteges Cosip SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de marzo de 2017 (Rec. 7727/2016), que la actora comenzó a prestar servicios para la empresa Neteges Cosip SL como oficial 2ª administrativa, realizando funciones de administrativa y dirigiendo el trabajo a realizar y, de forma esporádica, realizando trabajos de limpieza, comunicando la empresa a la trabajadora la modificación de sus condiciones de trabajo mediante carta de 07-06-2016, por afectar a funciones que excedían de los límites de la movilidad funcional el art. 39 ET, con modificación de horario y distribución del tiempo de trabajo, ya que iba a dejar de prestar servicios en horario de oficina y pasaría a prestarlos en horario variable correspondiente a los trabajos de limpiadora que pasaría a realizar con carácter exclusivo. La actora solicitó a la empresa la rescisión del contrato de trabajo con efectos de 22-06-2016 y derecho a percibir la indemnización de 20 días por año de trabajo, comunicándole la empresa que procedía a cursar su baja, comunicándolo al SPEE, constando como causa del cese el de la opción prevista en el art. 41.3 ET. Tras presentar demanda la actora solicitando el abono de la indemnización por extinción del contrato ex art. 41.3 ET, en instancia se condenó a la empresa a abonar a la actora la cantidad reclamada. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, por entender que si bien el art. 41.3 ET condiciona la rescisión del contrato con derecho a percibir una indemnización, a que el trabajador resulte perjudicado por la modificación sustancial, perjuicio que según la jurisprudencia debe probarse, y aunque la sentencia de instancia no se pronuncia sobre dicho extremo, es indudable que una modificación como la llevada a cabo, aunque a la trabajadora no le haya supuesto una reducción salarial, ocasiona un perjuicio en su desarrollo profesional al pasar a realizar con carácter permanente funciones que no son las propias de su categoría profesional de oficial 2ª administrativa, sino de categoría inferior como simple limpiadora que anteriormente sólo realizaba de forma esporádica, además de ver modificado su horario y distribución del tiempo de trabajo al dejar de prestar servicios en horario de oficina para realizarlos en horario variable como el resto de limpiadoras de la empresa.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, por entender que no puede condenarse al abono de la indemnización del art. 41. 3 ET, cuando no se prueba el perjuicio que ocasiona la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 28 de enero de 2016 (Rec. 6/2016), en la que consta que la actora prestaba servicios como gerocultora en la Residencia El Sol de Logroño, UTE que conformaban tres empresas: 1) Clece SA, ") Asociación de servicios Aser; y 3) Corporación Empresarial Cajarioja SAU, comunicando el 03-04-2014 la modificación sustancial de condiciones de trabajo con efectos del 15-07-2014 o en todo caso transcurridos 15 días de preaviso desde la fecha de la notificación, "dado el perjuicio que le ocasiona la expresada actuación por la modificación de la jornada expresada en el ámbito personal y familiar", modificación impuesta a todo el colectivo de gerocultores, comunicando la actora que ejercía su derecho a la rescisión del contrato de trabajo de art. 41.3 ET, interesando le comunicaran la aceptación de tal extinción antes del 15-04-2014 para hacerla efectiva, lo que fue rechazado. Consta que con la modificación sustancial impuesta, los turnos de trabajo de las gerocultoras, que anteriormente eran de 8 horas cada uno (mañana, tarde y noche), pasan a diferir en su duración, reduciéndose en media hora los de mañana y tarde y aumentando en una hora los de la noche, siendo validado anteriormente el intercambio de turnos asignados, con la mera aceptación de las trabajadora implicadas. Tras presentar demanda la actora solicitando se le extinguirá su contrato de trabajo por causa de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una indemnización adicional complementaria de un día de salario por cada día transcurrido desde la fecha de la denegación de su solicitud extintiva y hasta que la misma se hiciera efectiva, en instancia se desestimó la demanda, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que falta prueba respecto del perjuicio sufrido por la trabajadora como consecuencia de la modificación sustancial operada, ya que en el acto del juicio no se acreditó perjuicio retributivo, económico o personal alguno, además de que la mera alegación en la solicitud de rescisión de la existencia de perjuicios en el ámbito personal y familiar, no es suficiente para cumplir con la exigencia de la prueba al tratarse de una expresión carente de justificación alguna.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, ya que en la sentencia recurrida la pretensión de la parte es que se le abone la indemnización por extinción del art. 41.3 ET, teniendo en cuenta que la actora prestaba servicios como auxiliar administrativa realizando funciones administrativas y dirigiendo el trabajo a realizar y, de forma esporádica, realizando trabajos de limpieza, siéndole comunicado que iba a dejar de prestar servicios en horario de oficina y pasaría a prestarlos en horario variable correspondiente a los trabajos de limpiadora que pasaría realizar con carácter exclusivo, solicitando la actora la extinción de la relación laboral y procediendo la empresa a dar de baja a la misma, haciendo constar como causa el de su opción a favor del cese del art. 41. 3 ET, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión de la parte es que se le extinga la relación laboral indemnizadamente conforme al art. 41.3 ET, teniendo en cuenta que la actora prestaba servicios como gerocultora, siéndole notificado que los turnos de trabajo de las gerocultoras, que anteriormente eran de 8 horas cada uno (mañana, tarde y noche), pasan a diferir en su duración, reduciéndose en media hora los de mañana y tarde y aumentando en una hora los de la noche. En atención a dichos diferentes hechos probados y pretensiones, en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se reconoce el derecho a la indemnización teniendo en cuenta que la modificación supone un perjuicio y la propia empresa en el cese ya aludió a la opción por la extinción del art. 41.3 ET, mientras que en la sentencia de contraste no se declara extinguida la relación laboral, teniendo en cuenta que la trabajadora no probó el perjuicio ocasionado.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 30 de octubre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 19 de octubre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que lo que señala es que en ninguna de las sentencias se probó un perjuicio y sin embargo los fallos son contradictorios, volviendo a realizar una comparación entre la sentencia recurrida y la de contraste como ya hizo en interposición, lo que no puede acogerse teniendo en cuenta que como se ha avanzado esta Sala no puede entrar a conocer del asunto por apreciar contradicción comparando doctrinas abstractas de sentencias, máxime cuando existen diferencias entre ellas relevantes para su inadmisión, y aludiendo a que las exigencias de contradicción son cada vez menos rígidas, transcribiendo una sentencia de esta Sala en que se alude a la contradiccion a fortiori que no puede ser de aplicación al presente supuesto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Joan Anton Barrachina Cros, en nombre y representación de Neteges Cosip SL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20 de marzo de 2017, en el recurso de suplicación número 7727/2016, interpuesto por Neteges Cosip SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Único de los de Tortosa de fecha 3 de noviembre de 2016, en el procedimiento nº 331/2016 seguido a instancia de Dª Caridad, contra Neteges Cosip SL, y el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
