STS 124/2017, 12 de Diciembre de 2017

D. Juan Carlos , Cabo del Ejército de Tierra, perteneciente a la Cia. de Mando y Apoyo de BIL III/50 del Regimiento de Infantería Ligera Canarias nº 50, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Territorial Militar Quinto, contra la resolución de 22 de diciembre de 2015 del teniente coronel jefe de BIL III/50 "CERIÑOLA", recaída en el expediente disciplinario por falta leve número NUM000 , en la que se le imponía la sanción disciplinaria de reprensión, como autor de una falta leve consistente en "Hacer reclamaciones o peticiones en forma o términos irrespetuosos o prescindiendo de los cauces reglados", prevista en el número 7 del artículo 6 de la LORDFAS. Dicha resolución no fue recurrida en alzada por el sancionado que, en su lugar, interesó, dentro del plazo para recurrir, la recusación del Coronel Jefe del RIL "Canarias" 50, llamado por ley a decidir dicho recurso, recusación que fue resuelta por el propio Coronel con fecha 15 de febrero de 2016. A pesar de no haber sido recurrida en alzada la resolución sancionadora, el tribunal de instancia entendió que se había agotado la vía disciplinaria a los efectos del artículo 465 de la LORDFAS, por las razones expuestas en el Auto dictado por dicho tribunal de fecha 22 de julio de 2016 .

El Tribunal Militar Territorial Quinto resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 02/2017, dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

Que, admitido a trámite el presente recurso contencioso ordinario núm. 02/2016, conforme a lo declarado en nuestro Auto de 22 de julio de 2016 , debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida por el actor, Cabo don Juan Carlos , contra la resolución sancionadora de 22 de diciembre de 2015, del Sr. Teniente Coronel, Jefe del BIL III/50 "Ceriñola", por la que le fue impuesta la sanción disciplinaria de reprensión, como autor responsable de una falta leve de las previstas en el artículo 6, apartado 7º, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resolución que confirmamos íntegramente

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Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

ÚNICO- El día 26 de noviembre de 2015, el Cabo del Ejército de Tierra don Juan Carlos , destinado en el Batallón de Infantería Ligera III/50 "Ceriñola", perteneciente al Regimiento de Infantería Ligera (RIL) "Canarias" 50, presentó en el registro de la Plana Mayor del Regimiento de su destino un escrito dirigido al Coronel Jefe del mismo en el que interesaba la suspensión cautelar de un servicio que estaba previsto montar en la "Caseta del Infante" con motivo de la celebración de la Patrona de Infantería. En dicho escrito el propio Cabo manifestaba que sus alegaciones se tuvieran en cuenta en defensa de los derechos fundamentales y mejora de !a calidad de vida, sin perjuicio de su elevación como queja al Consejo de Personal y al Observatorio de la vida militar.

Con fecha 4 de diciembre de 2015, el Coronel Jefe del RIL comunicó al Cabo Juan Carlos , en contestación a su solicitud, que su queja debería tramitarla conforme a lo dispuesto en el punto 7 de la Directiva 06/15 (Tramitación de iniciativas y quejas en el ámbito del Ejército de Tierra) y en el artículo 11 del Real Decreto 176/2014, de 21 de marzo , que regula el procedimiento para la tramitación de iniciativas y quejas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida que pueda plantear el militar.

Con fecha 09 de diciembre de 2015, en mensaje firmado por el Teniente Coronel don Leonardo , con número de origen S1/AG 1809/15, de la Jefatura del RIL (Plana Mayor de Mando), se remite a la Jefatura del Batallón "Ceriñola"; para conocimiento y efectos oportunos, el escrito de queja presentado por el Cabo Juan Carlos y copia del escrito de contestación del Coronel Jefe del RIL, significando que la queja ha sido entregada directamente en el registro de la Plana Mayor del Regimiento. En el mensaje referido no se especifica nada más ni se dan instrucciones adicionales a la Jefatura del Batallón.

Con fecha 22 de diciembre de 2015, el Teniente Coronel Jefe del Batallón III/50 "Ceriñola", tras conceder la oportuna audiencia al hoy demandante, decidió imponerle la sanción de reprensión objeto del presente recurso como autor de la falta leve indicada en los antecedentes de hecho que se dan por reproducidos. En el trámite de audiencia, el Cabo Juan Carlos propuso la práctica de dos diligencias de prueba que fueron denegadas por la motivación contenida en el apartado 4.6 de la resolución sancionadora.

Contra la resolución sancionadora el Cabo Juan Carlos no llegó a interponer recurso de alzada disciplinario, presentando en su lugar, el 21 de enero de 2016, un escrito dirigido al Coronel Jefe del Regimiento solicitando su::recusación e interesando la suspensión del plazo para interponer recurso de alzada. Ambas peticiones fueron denegadas por el mencionado Coronel, que en resolución de fecha 15 de febrero de 2016 decidió no admitir a trámite la recusación y no suspender el plazo para interponer el recurso de alzada

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Notificada la anterior sentencia, D. Juan Carlos , anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Quinto el día 30 de marzo de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Por providencia de fecha 24 de mayo de 2017 se convocó la sección de admisión de esta sala para el siguiente día 30, a las 10:30 horas, a los efectos previstos en el art. 90 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto el 2 de junio de 2017 en el que se acordaba la admisión del recurso de casación preparado en su día y se concedía al recurrente el plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición.

El Procurador D. Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de D. Juan Carlos , presenta escrito telemáticamente el día 17 de julio de 2017, interponiendo el recurso en que se alega un único motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 CE , en su vertiente de derecho a un proceso con todas las garantías, dado que la sentencia objeto de recurso de casación contencioso-disciplinario no considera que la situación de la autoridad disciplinaria llamada a resolver el recuso de alzada contra la resolución sancionadora inicial estaba aquejada de causa de recusación.

Por Diligencia de Ordenación de 18 de julio de 2017 se tiene por formalizado el recurso de casación y se acuerda dar traslado del mismo al abogado del Estado para que en el termino de treinta días formalice su escrito de oposición, verificándolo mediante escrito que tuvo su entrada por vía telemática el día 2 de octubre de 2017, en el que solicita la inadmisión del recurso o, en su defecto y subsidiariamente, su desestimación, al ser la resolución recurrida plenamente conforme a derecho.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, por providencia de 31 de octubre de 2017 se señala para deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017, a las 12:00 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el magistrado ponente con fecha 4 de diciembre de 2017.

Se articula el presente recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24.2 CE y del derecho a un proceso con todas las garantías, al entender que la sentencia de instancia no ha considerado que la autoridad disciplinaria llamada a resolver el recurso de alzada contra la resolución sancionadora inicial estaba aquejada de causa de recusación. Ahora bien, antes de entrar en la cuestión planteada conviene precisar que la profunda reforma que se ha producido en la regulación del recurso de casación en la LJCA, a partir de la entrada en vigor de la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015, en su disposición final tercera -y de la que hemos venido advirtiendo desde entonces en los diversos autos de admisión y sentencias dictados por esta sala- obliga al recurrente a hacer mérito en sus alegaciones al interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que tiene el recurso que interpone.

Efectivamente, la admisión de los recursos preparados solo puede producirse cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, esta sala estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, pudiendo apreciar que existe tal interés casacional objetivo motivándolo, cuando considere que se dan, entre otras circunstancias, las que se señalan en el apartado segundo del referido artículo o cuando se presuma que la cuestión que se suscita en el recurso tiene interés casacional objetivo, porque concurre alguno de los cinco supuestos que se fijan en el apartado tercero de dicho precepto.

Por otra parte, recordemos que el escrito de interposición del recurso debe atenerse a lo que se prescribe en el artículo 92 de la LJCA en su actual redacción, cuando dice: «El escrito de interposición deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Exponer razonadamente por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces, debiendo analizar, y no sólo citar, las sentencias del Tribunal Supremo que a juicio de la parte son expresivas de aquella jurisprudencia, para justificar su aplicabilidad al caso; y b) Precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita».

Y como bien apunta la Abogacía del Estado el escrito de interposición que se nos presenta adolece de un planteamiento claramente defectuoso, sin que el al recurrente precise en momento alguno en el mismo el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que tiene el recurso que interpone, lo que podría haber llevado a su inadmisión, según lo dispuesto en el artículo 92.4 de la LJCA , y ahora debería conducir a su desestimación. Sin embargo, para agotar la tutela judicial efectiva que se nos pide, abordaremos las alegaciones que ahora se formulan, en cuanto se concreten en infracciones de las normas o la jurisprudencia a las que se refirió el escrito de preparación del presente recurso y fueron consideradas por esta sala en el auto de admisión.

Pues bien, el recurrente -que insiste en la vulneración del derecho fundamental invocado- pretende que tal vulneración «debe conllevar la nulidad de la sanción disciplinaria y/o la retroacción de lo actuado al momento en que debió tramitarse y resolverse la recusación por persona distinta a [la] de la propia autoridad recusada con [p]lazo para interponer recurso de alzada disciplinario», pero aunque asegura que el derecho fundamental invocado se vio comprometido por la actuación del coronel al incumplir con el deber de corrección, al no admitirse su citación como testigo y, finalmente, al resolver el auto sobre su propia recusación, únicamente se queja de que la sentencia de instancia manifieste que no se conculcó el artículo 30 de la LORDFAS, porque no tuvo contacto alguno relevante con los hechos que fueron objeto de la sanción disciplinaria, y entiende la defensa letrada del recurrente que era obligación de dicha autoridad «al conocer los hechos probados -la remisión de una queja por mi mandante sin seguir el conducto específico a la vista de la naturaleza del escrito- ejercer su potestad disciplinaria de forma inmediata y directa y si al no hacerlo -sin justificación alguna- no cumplió con dicha obligación inherente al ejercicio de su mando y alteró el curso del procedimiento disciplinario de los hechos, su tramitación y, en su caso, la competencia para conocer y resolver el recurso de alzada que mi manadante pudiera haber interpuesto contra la inicial resolución sancionadora», argumentando también que «el conocimiento previo de los hechos sobre los que se ejerció la potestad disciplinaria y fue sancionado mi mandante por parte del coronel que debía reslover el recurso de alzada contra la inicial resolución disciplinaria, le situaba en una posición de pérdida de imparcialidad, objetividad y neutralidad, porque había conocido los hechos, participando en la gestión de los mismos y porque, en definitiva, fue objeto de citación [en] calidad de testigo, en sede disciplinaria, sin perjuicio de que dicha actividad probatoria no tuviera lugar».

Pues bien, resulta que tales argumentos, como bien pone de manifiesto la Abogacía del Estado, son en lo esencial mera reproducción de las alegaciones que se formularon en la instancia, sin tener en cuenta que -como hemos dicho tan repetidas veces y ahora hemos de reiterar con mayor énfasis ante la indicada reforma del recurso de casación- la impugnación en esta sede casacional se debe centrar en la sentencia impugnada.

Así, las alegaciones que ahora reitera el recurrente no atienden a la fundada respuesta que se le ofreció en la instancia al señalar la sentencia impugnada que: «del examen detenido del expediente, y en contra de lo que afirma el recurrente, no se desprende que el Coronel Jefe del Regimiento haya mostrado "a priori" posicionamiento alguno en cuanto a la reprochabilidad de la conducta del demandante. Su actuación se limitó a contestar el escrito presentado por éste, indicando el procedimiento que el Cabo debía seguir para la tramitación de la queja, sin efectuar ningún juicio de valor a efectos disciplinarios. Por otro lado, tampoco fue el Coronel quién remitió el escrito al Jefe del Batallón de destino del recurrente. Dicho escrito fue enviado al Jefe del Batallón por el Teniente Coronel Leonardo , mando que autoriza el mensaje de la Plana Mayor del regimiento, mensaje en el que tampoco se da instrucción alguna al Jefe del Batallón sobre la conducta a seguir. El Jefe del Batallón podía, por lo tanto, haber adoptado la resolución que estimase conveniente que, en este caso, fue entender infringido por el recurrente el artículo 6, apartado 7 de la LORDFAS. No aprecia, en consecuencia, el Tribunal motivo alguno que permita afirmar la falta de imparcialidad del Jefe del Regimiento en relación con la aplicación del artículo 30 mencionado, única razón en la que el recurrente ha fundamentado su recusación. No hay que olvidar que la mera condición de Jefe de unidad, inserto en una estructura necesariamente jerárquica, base de las Fuerzas Armadas, y con las obligaciones que ello conlleva, entre otras las indicadas en el artículo 78 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas , no puede determinar por sí solo una pérdida de la objetividad legalmente exigible. Sin que, por otro lado, y como bien subraya la Abogacía del Estado, tampoco se deduzca del expediente, ni se haya justificado en ningún momento por el demandante, la existencia de alguna de las causas tasadas de abstención o recusación recogidas en el artículo 28 de la Ley 30/92 (hoy contempladas en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público ). Y ello con independencia de que el Tribunal entienda que el momento elegido para plantear la recusación por el recurrente no fue el adecuado, pues debió haberse formulado al tiempo de interponer el recurso de alzada o una vez interpuesto el mismo».

Y es que, conviene recordar en cualquier caso, cuando nos referimos al alcance que debe tener en los procedimientos disciplinarios seguidos en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil el principio de imparcialidad, invocado expresamente entre aquéllos que han de inspirar dichos procedimientos en las dos leyes orgánicas que los regulan ( artículo 38 de la LORDGC y artículo 41 de la LORDFAS), que aunque la constante doctrina del Tribunal Constitucional viene significando que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24 CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, también ha matizado repetidamente que la aplicación de dichas garantías ha de realizarse matizadamente, con las modulaciones requeridas en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del artículo 24.2 de la Constitución y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9.3 de la misma, en tanto sean compatibles con su propia naturaleza (por todas, STC 197/2004, de 15 de noviembre , FJ 2).

Así, en Sentencia 174/2005, de 4 de julio, el Tribunal Constitucional significa que «por lo que se refiere específicamente a la garantía de imparcialidad, se ha señalado que es uno de los supuestos en que resulta necesario modular su proyección en el procedimiento administrativo sancionador, toda vez que dicha garantía "no puede predicarse de la Administración sancionadora en el mismo sentido que respecto de los órganos judiciales" ( STC 2/2003, de 16 de enero , FJ 10), pues, "sin perjuicio de la interdicción de toda arbitrariedad y de la posterior revisión judicial de la sanción, la estricta imparcialidad de independencia de los órganos del poder judicial no es, por esencia, predicable en la misma medida de un órgano administrativo"' ( STC 14/1999, de 22 de febrero , FJ 4), concluyéndose de ello que la independencia e imparcialidad del juzgador, como exigencia del derecho a un proceso con todas las garantías, es una garantía característica del proceso judicial que no se extiende sin más al procedimiento administrativo sancionador ( STC 74/2004, de 22 de abril , FJ 5)».

Hemos dicho en este sentido que la aplicación de la garantía de imparcialidad al procedimiento disciplinario militar no puede predicarse con la misma intensidad que rige en sede jurisdiccional y que lo que se reclama de quien interviene en dicho procedimiento ante la Administración, no es que actúe en la situación de imparcialidad personal y procesal que constitucionalmente se exige a los órganos judiciales cuando ejercen la jurisdicción, sino que lo haga con objetividad, es decir, desempeñando sus funciones en el procedimiento con desinterés personal.

Así las cosas, el recurrente trata en lo esencial de su reproche de argumentar que el jefe del Regimiento no sancionó él mismo la presentación del escrito de queja y que por ello incumplió el artículo 30 de la LORDFAS, que obliga a todo militar a sancionar las infracciones que observe y advierte de que lo hizo para alterar el curso del procedimiento disciplinario en perjuicio del recurrente. Sin embargo, con independencia de lo fundado de dichas quejas, lo cierto es que a los efectos pretendidos por el presente recurso -esto es, la recusación del coronel jefe del Regimiento respecto a la resolución de un recurso de alzada que no se llegó a interponer por el sancionado- la única prevención real que se nos muestra a la falta de objetividad de dicho coronel es que llegara a tener conocimiento de los hechos al serle presentado el escrito, cuando lo relevante es si la parte ha acreditado en algún momento que dicha autoridad se llegara a pronunciar anticipadamente con un veredicto de culpabilidad, que podría convertir en fundada la duda acerca de su objetividad a la hora de resolver el recurso, lo que hubiera debido provocar en ese caso su abstención ( STC 14/1999 y Sentencia de esta sala de 12 de julio de 2010 , seguida últimamente por Sentencias de 3 de julio de 2014 y 22 de septiembre de 2016 ).

Y como antes quedó recogido, en la sentencia de instancia se refleja claramente que dicho coronel se limitó a contestar al escrito presentado por quien luego fue sancionado, indicándole el procedimiento a seguir para la tramitación de la queja y sin que en ningún momento llegara a efectuar juicio alguno de valor a efectos disciplinarios, pues quien remitió dicho escrito al jefe del batallón fue un oficial superior de la Plana Mayor, sin dar instrucción alguna sobre la conducta a seguir, como bien puntualiza el tribunal de instancia, que hace notar en este contexto que el jefe del Regimiento no llegó a mostrar prejuicio alguno sobre la reprochabilidad de la conducta. No parece por otra parte que encomendar la instrucción del procedimiento oral previsto por dicha norma para las faltas leves a un mando con competencia para sancionar más cercano al presunto infractor, pueda suponer una infracción del deber de corregir que a todo mando corresponde, cuando la aproximación a lo sucedido y el posible reproche podía ser apreciado en este caso con mejor criterio por un mando subordinado con competencia para sancionar.

Tampoco podemos acoger el postrero argumento que desarrolla el recurrente y que artificiosamente entiende que «la resolución administrativa dictada por el coronel sobre la queja, tuvo el efecto de parte disciplinario, generador del ejercicio de la potestad disciplinaria», derivando de ello la condición de dicho coronel de testigo y la consiguiente imposibilidad para resolver el recurso de alzada que pudiera interponer el interesado ante la sanción impuesta, citando -sin analizarla, ni explicar en que se aparta de la misma- la sentencia de esta sala de 8 de junio de 2010 . El hecho cierto es que en el procedimiento oral por falta leve el coronel no actuó como testigo y el recurso de alzada no llegó a interponerse por el sancionado, sin que en definitiva -lo que deviene esencial en este caso- el coronel cuya recusación se solicitó, tan siquiera haya participado en ningún momento en la imposición de la sanción o en la revisión en sede administrativa de la misma.

Con lo que en definitiva considera esta sala que ni se ha producido infracción alguna del derecho fundamental invocado por el recurrente, ni se ha producido infracción alguna de la jurisprudencia de la sala, que por otra parte, no concreta, lo que lleva necesariamente a la desestimación del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio .