AAP Murcia 961/2017, 2 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA ANTONIA MARTINEZ NOGUERA |
| ECLI | ES:APMU:2017:1074A |
| Número de Recurso | 851/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 961/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00961/2017
- 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0013796
RT APELACION AUTOS 0000851 /2017
Delito/falta: PREVARICACIÓN JUDICIAL
Recurrente: Montserrat, Piedad, Sabina, Tania, Marí Jose
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO, JUSTO PAEZ NAVARRO, JUSTO PAEZ NAVARRO, JUSTO PAEZ NAVARRO, JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO ANTONIO BERNAL SALVADOR, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SALVADOR, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SALVADOR, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SALVADOR, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SALVADOR
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 851/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1064/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera(Pon)
Magistradas
AUTO Nº 961 /2017
En la Ciudad de Murcia, a 2 de noviembre de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Montserrat, Piedad, Sabina, Tania y Marí Jose, contra el_ Auto de fecha 3 de mayo de 2.017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.
ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 4 de octubre del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.
La representación procesal de los apelantes interpuso querella contra el Director Gerente del Servicio Murciano de Salud Vidal, por un presunto delito de prevaricación administrativa, dictando el juez a quo auto de incoación de diligencias previas y a su vez de sobreseimiento provisional y archivo de la causa, que es el recurrido en apelación.
Razonaba el juez a quo en el Fundamento de Derecho Único que, "la cuestión planteada está pendiente de quedar resuelta ante la jurisdicción contencioso administrativa al tratarse de una materia de "personal", tal y como se deduce de la propia querella, siendo la vía penal la última ratio del ordenamiento jurídico, dado su carácter subsidiario".
Interpuesto previo recurso de reforma el mismo fue resuelto por auto de fecha 21 de junio de 2.017, desestimatorio de aquel en el que tras estudiar los elementos del delito de prevaricación administrativa objeto de la querella así como de la jurisprudencia aplicable señala que, " Nos encontramos ante una sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 8 de Murcia que viene a dar respuesta/respaldo a la reclamación-luego demanda contenciosa- de las ahora querellantes frente a la Orden de fecha 15 de junio de 2.015 de la Consejera de Sanidad de la Región de Murcia, Orden por la que se estimaba en parte el recurso administrativo interpuesto frente a la Resolución del Director Gerente del SMS de fecha 30 de mayo de 2.014 en materia da que se refiere el contenido de la querella, sentencia ésta que se encuentra recurrida, la cual no alude a la conducta arbitraria del citado Director Gerente o de la propia Consejera, de ahí que deba ser en la vía administrativa donde se ejerzan las acciones que se estimen oportunas para lograr la efectividad de aquel pronunciamiento judicial, pues todo parece que esta querella se interpone como modo de presionar a tal fin, deviniendo en un uso torticero de la jurisdicción penal".
El alegato impugnatorio del recurso de apelación puede resumirse del siguiente modo, que el delito se comete por la inacción en la realización de determinadas conductas que la Ley le impone al querellado apartándose de los principio de objetividad y del servicio de los intereses generales que le vienen impuestos por la Constitución, cuando resolviendo el caso del Hospital Virgen del Castillo de Yecla, siendo el asunto a resolver exactamente igual al planteado, si realiza la acción que el derecho le impone, permitiendo en el caso ahora planteado que no se cumpla dicha legalidad, siendo además plenamente consciente de dicha omisión. Que resulta procedente traer a colación la Sentencia 344/2017 de 8 de junio de 2.017 dictada por el TSJ de Murcia Sala 2 de lo Contencioso Administrativo que viene a resolver el recurso contra l sentencia 96/16 del Juzgado de lo Contencioso nº 8 de Murcia, donde figuraba como apelante el Ilustre Colegio de Enfermería de la Región de Murcia, ya que habiendo reconocido la Jurisdicción Contencioso Administrativa los derechos de los apelantes, estos es, ante una misma situación de hecho, siendo plenamente consciente de cúal tiene que ser la solución jurídica, dado que ya lo ha resuelto para la misma casuística en el Hospital de Yecla, hace caso omiso de su propia resolución y de lo que la Ley le impone y resuelve de forma contraria a derecho y a sus propios actos de forma consciente y voluntaria.
El Ministerio Fiscal ha solicitado la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.
La STC 176/2006 de 5 de junio, recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no
son constitutivos de infracción penal o no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues "el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la LECR" siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o que no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa (SSTC 191/1989, de 16 de noviembre; de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre ; 94/2001 ; 21/2005, de 1 de febrero).
En este sentido, el artículo 779 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el artículo 641.1 de la LECr .
Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso sí, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.
El delito objeto de la querella es el de prevaricación administrativa.
El artículo 404 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
Se comete por autoridad o funcionario público que con plena conciencia resuelve o adopta una decisión careciendo de toda competencia al respecto, y al margen de todo procedimiento, anteponiendo su voluntad a cualquier otra consideración, de suerte que pasa de garante del ordenamiento, de acuerdo con un mandato general del artículo 9.1 de la Constitución Española y del mandato concreto relativo a la Administración Pública, y por tanto, también para la Administración local previsto en el artículo 103, a su primer infractor apareciendo la decisión como claramente arbitraria, STS 1475/03 de 7 de noviembre, y 648/07, de 28 de junio, y cuyos requisitos son, a) una resolución dictada por autoridad o funcionario en un asunto administrativo, b) que sea contraria al derecho, es decir, ilegal, c) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, d) que ocasiones un resultado materialmente injusto,
e) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho, entre otras, STS 743/13 de 11 de octubre y 1021/13, de 26 de noviembre .
En primer lugar, procede reseñar sintéticamente los criterios jurisprudenciales aplicables sobre el delito de prevaricación administrativa derivados de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 2014 (Pte. Giménez García): Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución -escrita o no- que tenga carácter decisorio. En definitiva debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general
- STS 627/2006...
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