ATS, 5 de Diciembre de 2017

El procurador de los tribunales D. Javier Evaristo Zabala Falcó, en nombre y representación de la mercantil SES Astra Ibérica S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de 20 de enero de 2009, por la que se aprueba el Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio y la Comunidad Autónoma de Andalucía para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT (procedimiento ordinario núm. 210/2009). Solicitada medida cautelar de suspensión de dicho Convenio, la Audiencia Nacional, tras inicial desestimación, acuerda su adopción mediante providencia de 4 de enero de 2013 que da cumplimiento a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 2012 -que estimó el recurso de casación interpuesto por la recurrente contra la desestimación (recurso 6494/2011 )- en los siguientes términos:

1.- Que comuniquen a esta Sala si en la actualidad existen partidas económicas pendientes de efectiva entrega a los destinatarios de las ayudas derivadas de la ejecución del Convenio Marco de cohabitación celebrado entre el Ministerio de Turismo y Comercio y las respectivas Comunidades Autónomas para la ejecución del Plan nacional para la transición a la TDT.

2.- En caso de que aun existan partidas económicas pendientes de entregar, interrumpan de inmediato su puesta a disposición de los beneficiarios y procedan al ingreso de esas cantidades, en una cuenta a disposición de este procedimiento

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En el marco anteriormente descrito, SES Astra Ibérica S.A. solicitó la ampliación de las medidas cautelares descritas al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 1 de diciembre de 2015, por el que se autoriza la modificación y prórroga del contrato de servicios G3 2009/000557, y a la Orden de 5 de febrero de 2016 de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia de la Junta de Andalucía que aprueba las bases reguladoras para que determinadas entidades locales accedan a financiación para sufragar los costes que asumirán para la adecuación de los centros de difusión de la Televisión Digital al Real Decreto 805/2014, de 19 de septiembre.

Mediante auto de 10 de febrero de 2017, la Sala de instancia desestima la solicitud de la mercantil «al no quedar acreditada la relación de los acuerdos de la Junta de Gobierno andaluza y de su Consejería de Economía, con el objeto principal de este recurso; tales disposiciones no consta que hayan sido impugnadas en vía jurisdiccional, con eventual solicitud de medidas cautelares, para cuya impugnación, además, esta Sala no sería competente de su conocimiento, ni consta tampoco que las cantidades que constituyen las ayudas acordadas por las disposiciones de la Comunidad Autónoma procedan de lo acordado en ejecución del convenio marco objeto de este recurso»

Formulado recurso de reposición, la Sala a quo lo desestima en auto de fecha 6 de julio de 2017 reiterando que, contra lo sostenido por la recurrente no ha quedado debidamente justificada la relación directa con el Convenio Marco impugnado en el recurso a título principal, tratándose de resoluciones -un Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y una orden de su Consejería de Economía- que no han sido impugnadas y a las que se pretende privar de efectos mediante la solicitud de la medida cautelar rechazada. Concluye la Sala señalando que lo solicitado va más allá de lo adoptado en su providencia de 4 de enero de 2013, en la que no se prevé restitución de las cantidades abonadas sino, en su caso, la interrupción inmediata de la puesta a disposición de los beneficiarios de las ayudas, aun no entregadas, derivadas de la ejecución del Convenio Marco de colaboración. Por lo tanto, concluye la Sala, la pretensión de la recurrente de que se restituyan las cantidades abonadas en ejecución de los mencionados Acuerdos del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía y su Consejería de Economía no puede ser estimada puesto que podrían verse vulnerados principios y garantías procesales como el derecho a ser oído o los derechos de contradicción y de defensa.

Notificado el auto que desestima el recurso de reposición, la entidad recurrente ha preparado recurso de casación, apuntando en su escrito (elaborado conforme a lo previsto en el vigente artículo 89 LJCA ) que los autos impugnados -recurribles en casación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87.1 b) LJCA - infringen los artículos 129 y 130 LJCA en relación con los artículos 117 y 118 CE y el artículo 108 del TFUE .

Argumenta la mercantil recurrente, en síntesis, que en la -ya citada- Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 se pone de manifiesto que una ayuda de Estado, en tanto no se apruebe por la Comisión Europea, es un acto ineficaz quedando acreditado tanto el periculum in mora como la apariencia de buen derecho para acceder a la medida solicitada, dado que no existe todavía resolución firme en el ámbito comunitario. Los autos impugnados, se alega, no han efectuado este análisis inaplicando, en consecuencia, lo resuelto en la citada Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y en la providencia de la propia Sala de la Audiencia Nacional . Se infringe también lo dispuesto en el artículo 108 TFUE que establece claramente que el Estado miembro no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en el procedimiento haya recaído resolución definitiva.

Añade la recurrente que, contra lo sostenido en los autos, sí ha quedado acreditada la relación inmediata y directa de los acuerdos para los que se pretende la ampliación de la medida cautelar porque en las propias resoluciones se reconoce que se dictan en ejecución del citado convenio marco cuya eficacia está suspendida por la Sentencia del Tribunal Supremo. Subraya la mercantil, en este sentido, que en la exposición de motivos del acuerdo de prórroga de servicios para el despliegue de la televisión digital en zonas rurales remotas se reconoce la afectación del contrato por la decisión de la Comisión Europea, de 19 de junio de 2013, que declaró el sistema de ayudas de Estado a la implantación de la TDT como una ayuda de Estado incompatible con el derecho comunitario.

Lo que se solicita, sigue argumentado la mercantil, no es la anulación del Acuerdo y de la orden mencionados -y por ello no se impugnan- sino el cumplimiento de la medida cautelar adoptada en todos sus términos y respecto de todos los actos de ejecución del convenio. Esto es, se dice, lo peticionado ante la Sala fue la declaración de aplicabilidad de las medidas cautelares acordadas respecto del Convenio impugnado a actos de ejecución del mismo, y si se añadió la solicitud de restitución de cantidades -expone la recurrente- fue porque ambas resoluciones se adoptaron con posterioridad a la providencia de la Sala a quo contraviniendo directamente sus términos. Lo anterior ha de entenderse, subraya la mercantil, en el marco del artículo 108 TFUE pues la Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010 calificó el régimen de ayudas de transición a la tecnología digital de televisión como una ayuda de Estado, lo que fue confirmado en posterior decisión de 19 de junio de 2013, y en las recientes sentencias del Tribunal General de la Unión Europea -dictadas para cada una de las Comunidades Autónomas que recurrieron la decisión de la Comisión- y la Sentencia de 26 de noviembre de 2015 que desestima el recurso interpuesto por el Reino de España- .

Por lo que atañe a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene en el escrito de preparación la concurrencia de los supuestos de interés casacional previstos en los apartados c ) y h) del artículo 88. 2 LJCA , así como la presunción establecida en el artículo 88. 3 a) LJCA .

Por lo que respecta al supuesto previsto en el art. 88.2 h) LJCA sostiene la recurrente que lo impugnado en el proceso principal es un Convenio entre Administraciones Públicas, resultando procedente que la Sala Tercera del Tribunal Supremo determine cuál es el alcance de las medidas cautelares adoptadas en relación a los convenios marco de colaboración entre Estado y Comunidades Autónomas para la implantación de la TDT.

Se razona, asimismo, la concurrencia del supuesto de interés casacional contemplado en el apartado c) del artículo 88. 2 LJCA , pues afecta a todos aquellos casos en los que las Comunidades Autónomas dicten actos de otorgamiento de ayudas que pueden estar incluidos dentro de aquellas que, con arreglo a las medidas cautelares indicadas, son indisponibles y debe ser consignadas en la cuenta judicial. Afecta también, arguye, a la determinación de los conceptos de "actos de mantenimiento" o de "gastos recurrentes" a efectos de la ejecución de los Convenio marco.

Finalmente, se aduce la concurrencia de la presunción del apartado a) del artículo 88. 3 LJCA al no existir jurisprudencia sobre la aplicación de los artículos 129 y 130 LJCA en relación con el artículo 108 TFUE a los efectos de determinar «cuáles son los actos de otorgamiento de ayudas vinculadas a la extensión de la TDT que están amparados en Convenios Marco de colaboración y resultan afectados por las decisiones cautelares indicadas y por el procedimiento sobre ayudas de Estado incoados por la Comisión Europea mediante decisión de 29 de septiembre de 2010 y en el que se ha dictado decisión condenatoria al Reino de España el 19 de junio de 2013, confirmada por Sentencias del Tribunal General de la Unión Europea dictadas el 26 de noviembre de 2015. »

Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 12 de septiembre de 2017, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo , la parte recurrente, en la indicada representación procesal, se ha personado en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo.

Se han personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de partes recurridas, la letrada de la Junta de Andalucía y el Sr. abogado del Estado, en la representación que legalmente ostentan. La letrada de la Junta de Andalucía formula oposición a la admisión del recurso por carencia de interés objetivo casacional en el recurso. Alega, en este sentido, que no concurre el supuesto previsto en el artículo 88. 2. h) LJCA pues tal previsión se refiere a la impugnación de un convenio celebrado entre Administraciones Públicas y no a la impugnación de los eventuales autos que se dicten en pieza separada de medidas cautelares o en ejecución de sentencia. Lo acordado en los autos que ahora se impugnan, alega la letrada, en nada afecta al sentido o al contenido del convenio, ya que la denegación de las medidas cautelares solicitadas se fundamenta en la no acreditación de la relación entre las actuaciones de la administración autonómica a que se refieren y el convenio impugnado en el recurso contencioso-administrativo.

Añade la letrada de la Junta que tampoco concurre el supuesto del artículo 88. 2. c) LJCA y ello porque la cuestión planteada en la pieza de medidas cautelares es muy específica y la cuestión debatida no es susceptible de afectar a otros supuestos. No se ha alegado, concluye la letrada, que esta misma situación se haya dado respecto de otras Comunidades Autónomas. Finalmente, descarta asimismo la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88. 3 a) LJCA pues son numerosas las sentencias del Alto Tribunal sobre los preceptos invocados.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación; eso es, la debida identificación de las normas y la jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, la justificación, primero , de su incardinación en el Derecho estatal; segundo , de su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , de su relevancia en el sentido del «fallo»; razonándose, por último, la concurrencia de algún o alguno de los supuestos de interés casacional objetivo del artículo 88.2 LJCA .

Nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde esta perspectiva.

Despejados los obstáculos formales para la admisibilidad del recurso de casación, hemos de determinar si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia.

Como se ha expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución los autos impugnados desestiman la pretensión deducida por la mercantil recurrente consistente en la ampliación de la medida cautelar de suspensión adoptada en el pleito principal -en el que se impugna el Convenio Marco entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Andalucía para la ejecución de la transición a la Televisión Digital Terrestre (TDT)- a dos nuevas resoluciones de la Junta de Andalucía: el Acuerdo del Consejo de Gobierno por el que se prorrogan los contratos de servicios de mantenimiento de cobertura para la recepción de señal TDT en zonas rurales: la Orden por la que se aprueban las bases reguladoras para el otorgamiento de subvenciones a entidades locales en el marco de la implantación de la TDT. Y ello por considerar que tales acuerdos constituyen actos de ejecución de un convenio suspendido que implican la perpetuación de un sistema de ayudas que ha sido declarado como una ayuda de Estado incompatible por la Decisión de la Comisión Europea, de 19 de junio de 2013 -comportando una disposición de fondos públicos que ha quedado interrumpida o bloqueada en el pleito principal-.

La Sala a quo fundamenta la denegación de la medida solicitada en que no ha resultado acreditada la relación directa entre el Convenio Marco y los acuerdos de la Junta de Andalucía; que tales resoluciones no han sido impugnadas -no siendo la Audiencia Nacional el órgano judicial competente para su eventual enjuiciamiento-; que no todas las actuaciones en desarrollo de la transición a la TDT pueden considerarse ejecución del mencionado Convenio y que, en cualquier caso, lo solicitado va más allá de lo acordado por la Sala en su providencia de 4 de marzo de 2013 en la que se identifica el contenido de dichas medidas cautelares, sin preverse la posibilidad de restitución de las cantidades ya devengadas.

Planteada la cuestión jurídica en estos términos, nos corresponde determinar ahora si reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y, para ello, debemos traer nuevamente a colación no sólo los antecedentes jurídicos y fácticos del proceso de que trae causa este recurso de casación sino el contexto en el que se inserta.

Así, no puede obviarse que en el marco del proceso principal -al que se vinculan las medidas cautelares denegadas por el Tribunal a quo en los autos ahora recurridos en casación - esta Sala Tercera dictó Sentencia, de 22 de octubre de 2013 , en la que, estimando el recurso de casación interpuesto por SES Astra Ibérica S.A. contra la desestimación de las medidas cautelares de suspensión del Convenio Marco impugnado, acordó la retroacción de las actuaciones para la que la Sala de instancia dictase nuevo auto al respecto teniendo en cuenta la incoación de un procedimiento de control de ayudas de Estado por la Comisión Europea (al amparo del artículo 108.3 TFUE ) -procedimiento que tiene un efecto suspensivo inmediato-, así como la necesidad de diferenciar entre los actos de ejecución ya realizados (o agotados) y los actos o medidas proyectadas hacia futuro.

Señalamos entonces que la Sala de instancia «debió proteger de un modo más activo, en sede cautelar, los intereses de la demandante que ésta había invocado en cuanto derivados directamente del artículo 108. 3 del actual TFUE aun cuando ello supusiera adoptar medidas sui generis diferentes de la mera suspensión» añadiendo, a continuación, que «el deber de los órganos jurisdiccionales nacionales de velar por la aplicación efectiva de las normas del Tratado [...] se ha de traducir en lo que a la tutela cautelar se refiere, en un papel más proclive a evitar, de modo provisional, los efectos ulteriores, perniciosos, de lo que se considera por parte de la Comisión una ayuda pública ya ejecutada». Y con esta perspectiva, no se consideró pertinente -en ese momento- la medida de restitución o devolución de las cantidades objeto del convenio ni se reputó conveniente acceder a la medida de que «las Administraciones concernidas "dejen de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualquiera otro elemento de red" sin indicar previamente cuáles de estos responden a la percepción de ayudas públicas y cuáles no».

Esta doctrina, que aborda de forma integrada las exigencias comunitarias respecto del análisis de la compatibilidad de las ayudas de Estado con el ordenamiento comunitario y la tutela cautelar de los recurrentes, ha sido reiterada por este Tribunal Supremo, por citar algunas, en las Sentencias de 17 de julio de 2014 (recurso 2815/2013, Convenio Marco con el Principado de Asturias ), y en la reciente Sentencia de 27 de septiembre de 2017 (recurso 3073/2016 relativo al Convenio firmado con la Comunidad Autónoma de Canarias). En resumen, se trata de mantener la suspensión de los citados Convenios en tanto se resuelva el recurso de casación interpuesto por el Reino de España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contra la Sentencia del Tribunal General que desestimó el recurso de anulación contra la Decisión de la Comisión, de 19 de junio de 2013 , que declaró la incompatibilidad con el derecho comunitario de las de ayudas establecidas por infracción del principio de neutralidad tecnológica, ordenando la recuperación de lo abonado en ese concepto (asuntos acumulados T- 461/2013).

Se constata, por tanto y en primer lugar, la todavía pendencia de una resolución firme en el ámbito comunitario sobre la cuestión relativa al sistema de ayudas derivadas de los respectivos Convenios marco para la implantación de la televisión digital terrestre en determinadas zonas rurales o despobladas. En segundo lugar, se introduce en este caso un elemento novedoso, pues el objeto de la tutela cautelar solicitada no es el Convenio marco en sí mismo, sino determinados acuerdos y resoluciones aprobados posteriormente por la Comunidad Autónoma firmante del Convenio, que derivan -o así parece indiciariamente desprenderse del tenor de los mismos - del Convenio impugnado en el proceso principal.

Lo anterior plantea una serie de interrogantes que, sin duda, trasciende del caso concreto, tal como exige el artículo 88. 2 c LJCA , suscitando una cuestión de alcance general relativa, en primer lugar -y teniendo en cuenta el marco antes descrito-, a la determinación de cuál es el alcance de las medidas cautelares adoptadas en relación a Convenios Marco que requiere de múltiples actos de ejecución y cuál debe ser la aproximación en relación con los llamados "actos de mantenimiento" o "gastos recurrentes". Y, en segundo lugar, se plantea si la eventual adopción de estas medidas cautelares respecto a los nuevos actos o resoluciones de ejecución o mantenimiento dictados por las Administraciones implicadas en el proceso de digitalización de la televisión, requiere de la impugnación autónoma de tales actos y resoluciones ante la jurisdicción que tiene atribuida la competencia objetiva sobre aquéllos o puede adoptarse como ampliación de las medidas cautelares ya acordadas y de forma vinculada a la propia impugnación principal del Convenio.

En definitiva, de la misma forma en la que en nuestra Sentencia de 23 de octubre de 2012 pusimos de manifiesto la necesidad de proteger de forma más activa la tutela cautelar del recurrente derivada directamente del artículo 108 TFUE , cabe preguntarse ahora si aquella perspectiva de razonamiento -interpretando los artículos 129 y 130 LJCA en el marco de lo dispuesto en el ámbito comunitario- resulta trasladable a supuestos como este en el que la medida cautelar solicitada lo es respecto de pretendidos actos de ejecución del convenio, impugnado y suspendido en el proceso principal, que no han sido impugnados de forma autónoma.

Pero además del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88. 2 c) LJCA en los términos que se acaban de describir, se aprecia también la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88. 2 h) LJCA pues lo impugnado en el pleito principal es el Convenio Marco entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y las respectivas Comunidades Autónomas para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT, en este caso la Comunidad Autónoma de Andalucía. Es cierto que en el presente recurso de casación no se suscita directamente una cuestión relativa a los términos del citado convenio y su interpretación, pero también lo es que la eventual calificación como actos de ejecución del Convenio de los acuerdos para los que se solicita la ampliación de medidas cautelares, sí requiere de su interpretación y de su cotejo con el contenido del citado Convenio Marco. No se puede excluir, por tanto, que el ámbito del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.h) LJCA pueda proyectarse, en un caso como el ahora analizado, sobre todas aquellas actuaciones se produzcan en relación con el Convenio impugnado -y sus efectos- como resulta en esta pieza separada de medidas cautelares-; cuestión ésta, no obstante, que habrá de ser ponderada en cada ocasión por esta Sección de admisión.

Siendo el recurso de casación el instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho, como se hace constar en el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, resulta conveniente un pronunciamiento al respecto por parte de esta Sala del Tribunal Supremo.

Apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA , declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar cuál es el alcance de las medidas cautelares adoptadas en relación al Convenio Marco impugnado en el proceso principal y su posible aplicación a nuevas resoluciones que puedan considerarse actos de ejecución derivados de dicho Convenio -prestando especial atención a la eventual diferencia entre actos directos de ejecución, actos de mantenimiento y gastos recurrentes-; y si, en su caso, se requiere la impugnación autónoma de tales resoluciones ante el órgano judicial que tenga atribuida la competencia objetiva para su conocimiento o dicha aplicación puede vincularse directamente a las medidas cautelares adoptadas en el pleito principal.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,