STS, 17 de Julio de 2014

La representación procesal de la mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo que fue registrado bajo el número 161/2010 , contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 20 de enero de 2009, por la que se publica el Convenio marco de colaboración, entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad del Principado de Asturias, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

En escrito de 22 de marzo de 2011 solicitó nuevamente la suspensión cautelar del mencionado Convenio marco de Colaboración, entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, petición que fue denegada por Auto de 29 de abril de 2011 , confirmado por Auto de 26 de julio de 2011 .

Contra dichos Autos, la representación procesal de la mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A., interpuso recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 10 de julio de 2013, y acordó elevar las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 23 de agosto de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, por personado al Procurador que suscribe en representación de SES Astra Ibérica S.A., y por formalizado recurso de casación contra el auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 26 de julio de 2011 , por el que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto dictado por la misma Sección el 29 de abril de 2011 por el que se acordó no haber lugar a la medida cautelar postulada y, tras la tramitación procesal oportuna, case y anule el referido auto y, en su lugar, dicte resolución en la que:

1°.- Asumiendo los motivos de casación aducidos por mi mandante, los estime y, con arreglo a la pretensión cautelar ejercitada en el escrito de solicitud de la medida cautelar, declare la procedencia de suspender la eficacia del convenio marco de colaboración, entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT, suscrito el 23 de diciembre de 2008 y publicado en el Boletín Oficial del Estado de 20 de febrero de 2009, mediante resolución de 20 de enero de 2009 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información

2º. Subsidiariamente a la pretensión principal de suspensión total de la eficacia del convenio impugnado, en caso de que la empresa o empresas beneficiarias hayan recibido ayudas, se decrete la suspensión de las actuaciones subvencionales dirigidas a la tecnología terrestre de modo tal que aquéllas no puedan invertir las cantidades recibidas y que la Administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualesquiera otros elementos de red, debiendo restituir (la empresa o Administración destinataria de la ayuda) las mismas a las Administraciones concedentes, o ingresar los fondos en una cuenta bloqueada, con el fin de que las beneficiarias no conserven su disposición, en tanto se dicta sentencia en el presente procedimiento.

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Por providencia de fecha 26 de febrero de 2014, se admitió el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 11 de marzo de 2014 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso de casación a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y el PRINCIPADO DE ASTURIAS) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado, en escrito presentado el 23 de abril de 2014, en el que efectuó las alegaciones que consideró oportunas y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y por formulada oposición al recurso, previos los trámites oportunos, dicte sentencia por la que lo desestime con confirmación de la sentencia recurrida (sic).

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Por diligencia de ordenación de 29 de abril de 2014 se declara caducado el trámite de oposición concedido a la representación procesal del PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Por providencia de fecha 23 de junio de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 15 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos, se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2011 , que desestimó el recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 29 de abril de 2011 , que acordó no acceder a la medida cautelar solicitada por la representación procesal de la actora en escrito datado el 22 de marzo de 2011 referente a la suspensión del Convenio marco de colaboración, entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

El Auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de abril de 2011 , acuerda denegar la medida solicitada de suspensión de la referida resolución con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

« [...] La parte recurrente solicita de este tribunal la adopción de una medida cautelar por cambio sobrevenido de las circunstancias que se tuvieron en consideración para denegar esa misma solicitud mediante Autos de 5 de mayo de 2010 y 22 de junio de 2010 que fueron impugnados en casación ante el Tribunal Supremo. Estas circunstancias sobrevenidas que, a juicio de la entidad recurrente, justificarían la suspensión cautelar solicitada consistirían en la publicación de una resolución de la Comisión Europea iniciando un procedimiento en relación con la ayuda para el despliegue de la televisión digital terrestre.

La parte utiliza su escrito para volver a reiterar argumentos destinados a obtener la suspensión cautelar que ya fueron abordados y resueltos en los Autos que denegaron la medida cautelar solicitada y respecto de los que no es necesario volver a pronunciarnos.Ž

Dicho lo anterior, es forzoso consignar que ciertamente en este caso concurre una circunstancia especial y sobrevenida (que también fue destacada en su momento por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011 ), cual es la incoación de un procedimiento por la Comisión Europea como consecuencia de la ayuda de Estado C 23/10 (ex NN 36/10) .En especial resultaría destacable que, como prevé el artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , la incoación de este procedimiento produce un inmediato efecto suspensivo.

Pero también sobre está precisa cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de febrero de 2011 . En dicha Sentencia el Alto Tribunal indica lo que sigue:

A lo que debe añadirse que, según los términos de la adenda objeto de litigio, se trataba de fondos presupuestarios correspondientes al año 2008, ya asignados cuando se dictan los autos de distancia, y se exige en ella que los proyectos incluidos en el programa objeto de la cofinanciación estatal culminen antes del 3 abril del año 2010. No se trata, pues, de actuaciones en curso (ni de "medidas proyectadas") susceptibles de paralización o suspensión, sino de actos ya agotados en su eficacia propia e inmediata. No cabía, en consecuencia, y en la hipótesis de que pudiéramos sustituir a la instancia, que esta Sala acceda, en sede cautelar, a la pretensión subsidiaria de que paralicemos la inversión o de que la "administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento", ni a la de que se restituyan las cantidades recibidas o se ingresen en una cuenta bloqueada. Si se ha de producir, o no, el reintegro de las cantidades es algo que sólo que sólo al final del proceso podrá ser decidido

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En el mismo sentido ha sido dictada después la STS de 11 de marzo de 2011 .

Pues bien, parecidas circunstancias concurren también en el litigio que nos ocupa, en el que, como cabe ver de los contenidos de la propia resolución impugnada, la Administración General del Estado había de realizar aportaciones financieras con cargo a los Presupuestos Generales del Estado para 2009 y para garantizar el transito pleno a la TDT antes del 3 de abril de 2010.

Por otra parte los proyectos y actuaciones objeto de convenio habían de ser ejecutados antes del 31 de diciembre de 2010.

En suma, en la actualidad todos esos proyectos han de haberse ejecutado en su plenitud. Y más aún, los referentes al "despliegue de la TDT", que concentran el interés de la recurrente, debieron haberlo sido con anterioridad a la data de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 14 de diciembre de 2010) del trámite de alegaciones derivado de la incoación del procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Incluso debieron serlo antes de la carta de 29 de septiembre de 2010 por la que la Comisión notificó a España su decisión de incoar el procedimiento aludido, tal y como ya ha señalado el Auto de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de abril de 2011, Sección 8 en el recurso 420/2010 .

Procede, en consecuencia, desestimar la petición de suspensión cautelar basada en la concurrencia de circunstancias sobrevenidas pues los argumentos referentes a la ponderación de intereses en conflicto ya fueron abordados y decididos por el Tribunal en los anteriores Autos que devinieron firmes, que han sido validados por el Tribunal Supremo, sin que tampoco proceda estimar la suspensión cautelar por la incoación de procedimiento por la Comisión Europea, en la medida en la que, al encontrarse ya ejecutados los proyectos objeto de financiación, resulta imposible su suspensión. ».

Y, el Auto de la Sala de instancia de 26 de julio de 2011 , desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 29 de abril de 2011 , confirma la decisión de denegar la suspensión con los siguientes argumentos jurídicos:

[...] Pues bien, este Tribunal ya tuvo en consideración la existencia de la carta de la Comisión si bien valoró, a los efectos de acceder a la suspensión cautelar del convenio para el despliegue y la transición a la TDT, que "los proyectos y actuaciones objeto de convenio habían de ser ejecutados antes del 31 de diciembre de 2010" y que para los "Proyectos desarrollados en el marca de despliegue de la TDT", incluidos en el Anexo III (precisas acciones que parecen concentrar los reproches de la recurrente), el acto impugnado dispone que el transito debería producirse antes del 3 de abril de 2010.

Ello determinó que este Tribunal concluyese que "en la actualidad todos esos proyectos han de haberse ejecutado en su plenitud. Y más aún, los referentes al "despliegue de la TDT", que concentran el interés de la recurrente, debieron haberlo sido con anterioridad a la data de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 14 de diciembre de 2010) del trámite de alegaciones derivado de la incoación del procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea . Incluso debieron serlo antes de la carta de 29 de septiembre de 2010 por la que la Comisión notificó a España su decisión de incoar el procedimiento aludido".

La resolución impugnada si analizaba, en contra de lo afirmado en el recurso que nos ocupa, la incidencia para para la suspensión cautelar del acto impugnado tenía la notificación de la apertura por la Comisión de un procedimiento para determinar la conformidad con el derecho comunitario de las ayuda. Es más, se concluía "y, en lo referente a la incoación de procedimiento por la Comisión Europea, en la medida en la que, al encontrarse ya ejecutados los proyectos objeto de financiación, resulta imposible su suspensión".

El recurso que ahora nos ocupa vuelve a incidir en la importancia de ponderar la apertura del procedimiento por la Comisión y los efectos suspensivos y devolutivos de las ayudas que podría tener; y al mismo tiempo aduce la existencia de un "fumus bonis iuris" partiendo del contenido de dicha decisión en relación con la consideración de tales ayudas como ayudas contrarias al derecho comunitario. Lo cierto es que sobre este extremo no cabe sino señalar que, con independencia de la decisión de fondo que se adopte y la importancia que la resolución que se dicte pueda tener en el fondo, la importancia sobrevenida de esta resolución ya fue ponderada suficientemente por nosotros e incidentalmente por el Tribunal Supremo en los términos ya apuntados, y se llegó a la conclusión que ello no desvirtuaba un hecho trascendente para acceder a la suspensión pretendida y era que las ayudas impugnadas en relación con el tránsito a la TDT ya estaban ejecutadas.

La entidad recurrente aduce ahora un nuevo argumento que pretende desmontar esta decisión y que básicamente consiste en que si bien el Convenio tendría vigencia tan solo hasta el 31 de diciembre de 2010 y las ayudas para la transición a la TDT tenía como fecha límite el cese de las emisiones analógicas fijada para el 3 de abril de 2010, tales Convenios han prorrogado su vigencia y no pueden considerase ejecutados.

Tan novedosa alegación la sustenta en el hecho de que el Ministerio de Industria ha suscrito con el Principado de Asturias una Adenda al Convenio marco de colaboración para el desarrollo del Programa de infraestructuras de Telecomunicaciones en el ámbito del Plan Avanza, suscrita el 16 de octubre de 2008 y publicada en el BOE no 200 de 19 de agosto de 2009 que extendería los efectos hasta el mes de junio de 2023 negando, por tanto, que el convenio impugnado haya agotado sus efectos.

En primer lugar cabe constatar que la existencia de esta adenda no es un hecho nuevo posterior a la presentación de su escrito solicitando de nuevo la suspensión cautelar y mucho menos al Auto de este Tribunal de 29 de abril de 2011 y, sin embargo, lo aduce ahora al tiempo de interponer este recurso como la circunstancia determinante de la inexistencia de una inexistencia de total ejecución de los efectos de estas ayudas a la transición.

En todo caso el Abogado del Estado niega que las adendas al convenio en el extremo relativo a la transición de la televisión analógica a la TDT extienda sus efectos más allá de la fecha límite del 3 de abril de 2010(fecha en la que se produjo el cese de las emisiones con tecnología analógica) y ninguna de ellas ha sido objeto de extensión o prórroga, por lo que se trata de actuaciones ya realizadas. Es cierto, según afirma el representante del Estado, que existe una parte de estas adendas que prolonga sus efectos más allá de esa fecha pero solo en lo relativo a la parte correspondiente a la redes de banda ancha y no en la parte referida a las redes de televisión digital. Por lo que los proyectos para los se ha acordado la prórroga se refieren exclusivamente a la implantación de redes de telecomunicaciones que en nada afectan a Ses Astra ni a la implantación de la TDT que es objeto del presente recurso.

De la lectura de la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones ya para la Sociedad de la Información de 14 de julio de 2009 por la que se publica la adenda al Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria y el Principado de Asturias para el desarrollo del Programa de Infraestructuras de Telecomunicaciones en el ámbito del Plan Avanza, se desprende que esta adenda incluye efectivamente dos actuaciones distintas: por un lado las referidas a financiar la extensión de cobertura de la televisión digital terrestre, en concreto la financiación de la adquisición e instalación de equipamiento de radiocomunicaciones, antenas y diferentes elementos constructivos citados en el apartado 4.1 de dicha adenda; y, por otro la financiación de redes de telecomunicación en contrato la adquisición e instalación de equipamiento de las redes de acceso a banda ancha, cableado etc..

Tan solo la primera de dichas actuaciones, destinada a la extensión de cobertura de la televisión digital terrestre, guarda relación con el objeto de impugnación de este procedimiento, quedando la segunda al margen del problema principal que se suscita referido a la ayudas para el tránsito de la televisión analógica a la televisión digital primando una tecnología determinada.

Pues bien, la propia Adenda dispone respecto a las actuaciones destinadas a la extensión de la cobertura de la televisión digital terrestre en su apartado 4.2 penúltimo párrafo que "los proyectos que se lleven a cabo deberán proveer la cobertura antes de la fecha límite fijada en el Plan de Transición a la TDT para el municipio o área afectada y en cualquier caso, antes del 3 de abril de 2010". Límite temporal que es conforme con el cumplimiento del límite máximo fijado en el Convenio de Colaboración para el cese de las emisiones analógicas. De modo que la financiación para los proyectos que se presenten para tal fín ya han sido ejecutados por imperativo del Convenio y de la Adenda y la ayuda ya ha sido entregada, lo cual coincide con el argumento que tuvimos en consideración en el Auto impugnado.

Cuestión distinta es que el apartado Séptimo de dicha Adenda prevea un periodo de devolución del préstamo que puede demorarse, según el cuadro de amortización hasta junio de 2023, y aunque no se desprende de dicho apartado, tal y como afirma el Abogado del Estado, que este cuadro se refiera tan solo a las ayudas para financiación de redes de telecomunicación en banda ancha, por lo que también, en principio, podría resultar aplicable a las ayudas recibidas para la extensión de la cobertura, tal previsión no permite acceder a la suspensión de la concesión de ayudas solicitadas por considerarlas contrarias al derecho comunitario y al principio de neutralidad tecnológica, pues, tal y como afirmamos en nuestro Auto ahora impugnado, las ayudas ya se han ejecutado y concedido. Es tan solo la devolución de la misma la que se difiere en el tiempo por lo que la suspensión pretendida en ningún caso paralizaría las ayudas para la implantación del tránsito a la TDT sino que tan solo supondría la inmediata obligación de devolver una ayuda respecto de unos equipos y una tecnología ya implantada. Ello no implica acceder en sede cautelar a la paralización de la inversión sino a algo cualitativamente distinto, cuestión esta, tal y como afirmaba el Tribunal Supremo en las resoluciones antes citadas, que no puede accederse en sede cautelar pues constituye una cuestión propia de la decisión de fondo que se adopte. En palabras del Tribunal Supremo "No cabía, en consecuencia, y en la hipótesis de que pudiéramos sustituir a la de instancia, que esta Sala acceda, en sede cautelar, a la pretensión subsidiaria de que paralicemos la inversión o de que la "administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento", ni a la de que se restituyan las cantidades recibidas o se ingresen en una cuenta bloqueada. Si se ha de producir, o no, el reintegro de las cantidades es algo que sólo al final del proceso podrá ser decidido", criterio posteriormente ratificado en la STS de 11 de marzo de 2011 (rec. casación 4309/2010 ) .

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El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/19 ¡98, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primer motivo de casación, por infracción de los artículos 129.1 y 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia que la Sala de instancia elude, a los efectos de examinar la aplicación del criterio periculum in mora, la imperativa aplicación del artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pues evita analizar las consecuencias de la resolución de la Comisión Europea de 19 de junio de 2013, que ha cuestionado todo el procedimiento de transferencia de fondos para la extensión de la televisión digital terrestre en España.

Se aduce que la Sala de instancia no confronta el interés público existente en la extensión de la cobertura de la televisión digital terrestre con el interés público que reside en el mantenimiento de la competencia en la provisión de servicios de transmisión de las señales de telecomunicaciones en digital, que determina que más que perjudicar al interés público, supondrá una garantía del mismo, conforme a los artículos 38 y 53 de la Constitución .

En el segundo motivo de casación, fundado en la infracción del artículo 130.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imputa a los Autos de la Audiencia Nacional recurridos no haber tomado en consideración la apariencia de buen derecho, en cuanto que no cabe orillar que la Comisión Europea ha iniciado el procedimiento de investigación previsto en el apartado 2 del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea contra el Reino de España, lo que constituye una circunstancia sobrevenida a la primera solicitud de adopción de la medida cautelar instada, que revela que se puso en cuestión el procedimiento seguido para financiar los costes asociados a la extensión de la plataforma TDT por interferir en el principio de neutralidad tecnológica.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El primer y el segundo motivos de casación, que analizamos conjuntamente, deben ser estimados, acogiendo los criterios jurídicos expuestos en las sentencias de esta Sala jurisdiccional de 16 de julio de 2012 ( RC 6539/2011), de 23 de noviembre de 2012 ( RC 818/2012 ), y de 30 de enero de 2014 ( RC 1962/2012 ), en que acordamos que era procedente que la Sala de instancia dictara un nuevo Auto, en relación con la medida cautelar solicitada por la mercantil recurrente SES ASTRA IBÉRICA, S.A., teniendo en cuenta la incidencia del procedimiento incoado por la Comisión Europea, conforme a lo previsto en el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que obliga al Estado miembro a no ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva que satisfaga tanto el principio de efectividad del Derecho Comunitario, como el aseguramiento de que los fondos serán devueltos al Estado en el caso de que se dictara su ilegalidad, en los siguientes términos:

[...] A partir de esta premisa, repetimos, no resulta ya discutible que la Sala de instancia estaba obligada, si fuera posible, a acceder a la suspensión interesada. Cuando la Comisión inicia el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 108 antes citado, "el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva", y esa obligación estatal recae también, en la medida en que estén concernidos, sobre los órganos jurisdiccionales que conocen de las correspondientes impugnaciones cuando se solicitan en ellas medidas cautelares.

Lo que ocurre es que, según ya anticipamos en nuestras sentencias precedentes, el eventual cambio en la situación jurídica derivado de la apertura del procedimiento comunitario, en cuanto nueva "circunstancia" alegable a los efectos de lo dispuesto en el artículo 132.1 in fine de la Ley Jurisdiccional , ha de ser puesto en relación con las medidas que sean objeto específicamente de la pretensión cautelar. Cuando se trate de situaciones ya consumadas (y no de las "medidas proyectadas" a las que de modo expreso se refiere el artículo 108.2 citado) difícilmente cabrá su suspensión, aun cuando no puedan ser excluidas, según acto seguido analizaremos, otras medidas cautelares.

En el caso que nos ocupa, al igual que en otros similares, y según los términos de la adenda objeto de litigio, se trataba de fondos presupuestarios correspondientes al año 2008, ya asignados cuando se dictan los autos de instancia, y se exige en ella que los proyectos incluidos en el programa objeto de la cofinanciación estatal culminen antes del 3 de abril del año 2010. No se trata, pues, de actuaciones en curso susceptibles de paralización o suspensión cuando la Comisión adopta su acto de 29 de septiembre de 2010, sino de actos ya agotados en su eficacia propia e inmediata. Y son precisamente estas consideraciones - que también reflejábamos en nuestras sentencias precedentes- las que el tribunal de instancia aduce para rechazar la "nueva" pretensión cautelar planteada por "Ses Astra Ibérica, S.A.".

Frente a ellas la sociedad recurrente afirma que "la adenda no ha agotado sus efectos" pues prevé un plazo de hasta quince años para devolver las cantidades. Solicita que "la empresa o empresas beneficiarias que hayan recibido ayudas [...] no puedan invertir las cantidades recibidas y que la Administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualesquiera otros elementos de red, debiendo restituir las mismas a las Administraciones concedentes". En último extremo pretende que se ingresen "los fondos en una cuenta bloqueada, con el fin de que las beneficiarias no conserven su disposición, en tanto no se acredite, con arreglo al artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea vigente al tiempo de la firma de la adenda ( artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) que ha recaído decisión definitiva por parte de la Comisión Europea respecto del otorgamiento de las ayudas".

[...] Los motivos de casación deben ser estimados pues el tribunal de instancia no lleva hasta sus últimas consecuencias la obligación de suspender las ayudas públicas inherente a la apertura del procedimiento comunitario. Es comprensible, con los matices que ulteriormente expondremos, que declinara hacerlo respecto de lo que ya estaba ejecutado, tanto más cuanto que se atenía a lo expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias antes referidas. Pero debió proteger de un modo más activo, en sede cautelar, los intereses de la parte demandante que ésta había invocado en cuanto derivados directamente del artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , aun cuando ello supusiera adoptar medidas sui generis diferentes de la mera suspensión (la Sala de instancia en su auto de 4 de octubre de 2011 afirma que rechaza dictar "un pronunciamiento cautelar positivo").

Antes de seguir adelante será oportuno que transcribamos parte del contenido de la "Comunicación de la Comisión Europea relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales" (2009/C 85/01). Si bien desprovista de valor normativo directo y no citada por "Ses Astra Ibérica, S.A." en su recurso, las consideraciones que contiene sobre las medidas cautelares (apartado 2.2.6, epígrafes 56 a 62) sin duda constituyen un autorizado criterio sobre los efectos jurídicos derivados de aquella normativa.

La Comisión Europea recuerda que la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de deducir las consecuencias legales pertinentes de las infracciones de la obligación de suspensión no se limita a sus sentencias finales. Como parte de su función de conformidad con el (antiguo) artículo 88, apartado 3, del Tratado CE , los órganos jurisdiccionales nacionales también están obligados a dictar medidas cautelares cuando ello sea necesario para salvaguardar los derechos individuales y la eficacia del aquel precepto.

En la Comunicación se analizan, por un lado, "los casos más sencillos" en los que todavía no se haya desembolsado la ayuda ilegal pero exista el riesgo de que se pague durante el transcurso del procedimiento ante el órgano jurisdiccional nacional. En estos casos, el deber del órgano jurisdiccional nacional de impedir las infracciones del (antiguo) artículo 88, apartado 3, del Tratado CE puede obligarle a dictar medidas cautelares que impidan el desembolso ilegal hasta que se resuelva el fondo del asunto.

Son, sin embargo, los supuestos como el presente, cuando el "pago ilegal" de la ayuda ya se ha realizado, los que presentan mayores problemas. En principio, a juicio de la Comisión Europea, los órganos jurisdiccionales deberían por lo general ordenar la recuperación íntegra (incluido el interés por el periodo de ilegalidad) o al menos "utilizar todas las medidas provisionales disponibles con arreglo al ordenamiento procesal nacional para, al menos, poner fin de forma provisional a los efectos anticompetitivos de la ayuda". Y, a estos efectos, distingue dos hipótesis:

A) Cuando no exista un procedimiento ya incoado por la Comisión Europea. Para estos supuestos, a tenor del punto 61 de la Comunicación, si "[...] el juez nacional, basándose en la jurisprudencia de los tribunales comunitarios y en la práctica de la Comisión, llegue a la convicción razonable a primera vista de que la medida en cuestión supone una ayuda estatal ilegal, la solución más adecuada consistirá, en opinión de la Comisión y sin perjuicio del Derecho nacional, en ordenar el ingreso de la ayuda ilegal y del interés por el periodo de ilegalidad en una cuenta bloqueada hasta que se resuelva el fondo del asunto".

B) Cuando los procedimientos ante el órgano jurisdiccional nacional transcurran simultáneamente a una investigación de la Comisión. Para esta eventualidad -que es la del presente recurso- la Comisión Europea expone en el apartado 62 de la Comunicación su parecer sobre la adopción de las medidas cautelares en los siguientes términos:

"[...] Una investigación en curso de la Comisión no dispensa al órgano jurisdiccional nacional de su obligación de amparar los derechos individuales de conformidad con el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE [...]. Así pues, el órgano jurisdiccional nacional no puede limitarse a suspender su propio procedimiento hasta que la Comisión se pronuncie, dejando entretanto sin protección los derechos del demandante de conformidad con el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE . Por consiguiente, cuando el órgano jurisdiccional nacional desee esperar al resultado de la evaluación de la compatibilidad por parte de la Comisión antes de dictar una orden de recuperación definitiva e irreversible, deberá adoptar las medidas cautelares pertinentes. También en este caso la orden de ingresar los fondos en una cuenta bloqueada parece una solución adecuada.

En caso de que:

a) La Comisión declare la ayuda incompatible, el órgano jurisdiccional nacional deberá ordenar que los fondos ingresados en la cuenta bloqueada se devuelvan a la autoridad que concedió la ayuda estatal (importe de la ayuda más el interés por el periodo de ilegalidad).

b) La Comisión declare la ayuda compatible, el órgano jurisdiccional nacional quedará exonerado de su obligación de Derecho comunitario de pedir la recuperación íntegra [...] ".

[...] Aun cuando, repetimos, estos criterios no sean imperativos ni vinculantes para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (véanse, ad exemplum, los puntos 21 a 24 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2011, asunto C- 360/09 , en relación con otras comunicaciones de la Comisión Europea relativas a materias propias de la defensa de la competencia) no puede desconocerse su contenido, en especial cuando reiteran o asumen la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al respecto.

Pues bien, el deber de los órganos jurisdiccionales nacionales de velar por la aplicación efectiva de las normas del Tratado (en este supuesto, el tan citado artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ) se ha de traducir, en lo que a la tutela cautelar se refiere, en un papel más proclive a evitar, de modo provisional, los efectos ulteriores, en principio perniciosos, de lo que se considera -por parte de la Comisión- una ayuda pública ya ejecutada.

Seguimos considerando, sin embargo, que no es pertinente en este momento la medida de restitución o devolución de las cantidades objeto del convenio modificado, y en ello coincidimos con la Sala de instancia. De hecho, ni siquiera la Comisión Europea, que está habilitada al efecto por el artículo 11.2 del Reglamento número 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999 , por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CEE , ha decidido requerir al Reino de España para que procediera a la recuperación preliminar de la ayuda "concedida ilegalmente". Tampoco reputamos pertinente acceder a la medida, propuesta por la sociedad actora en términos muy generales, de que las Administraciones concernidas "dejen de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualquiera otro elemento de red" sin indicar previamente cuáles de éstos responden a la percepción de ayudas públicas y cuáles no.

Nada hubiera impedido, sin embargo, que la Sala de instancia admitiera como medida cautelar el "bloqueo en una cuenta corriente" del importe de la ayuda ilegal (más su intereses) hasta que se resuelva el fondo del asunto, al que se refiere la Comunicación de la Comisión Europea antes citada. Este mecanismo de bloqueo o consignación de cantidades percibidas debió adoptarse en el caso de autos pues satisface tanto el principio de efectividad del derecho comunitario como el aseguramiento de que, caso de corroborarse su ilegalidad, los fondos correspondientes serán devueltos al Estado o a otras Administraciones Públicas por quienes de ellos se beneficiaron.

Nuestro pronunciamiento en este recurso deberá, pues, en primer lugar acceder a la casación de los autos impugnados por no haber deducido todas las consecuencias, desde la perspectiva de los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional , derivadas de y encaminadas a dar plena efectividad a la decisión comunitaria cuya eficacia viene directamente determinada por el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

Pero no será posible ir más allá hasta el punto de resolver por nosotros mismos quiénes han sido las empresas beneficiarias de las ayudas, obligadas a la consignación de las cantidades percibidas, y actuar en consecuencia. La función del tribunal de casación no es, desde esta perspectiva, igual que la del de instancia. A éste le corresponde con los medios procesales a su alcance (que pueden determinar, entre otras actuaciones, el emplazamiento singular de los beneficiarios de las ayudas para su personación en la fase cautelar del proceso, así como la práctica de eventuales diligencias para mejor proveer que permitan conocer más precisamente el alcance efectivo y las circunstancias actuales de la entrega y percepción de los fondos recibidos, así como asegurarse de que no ha recaído aún la decisión final de la Comisión Europea en el procedimiento "ayuda de Estado C 23/2010"), le corresponde, decimos, verificar en qué condiciones resulta posible llevar a cabo el bloqueo en una cuenta corriente del importe de la ayuda ilegal.

La ejecución de la medida, en los términos que acabamos de precisar, exige pues la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia, previas las actuaciones procesales que sean necesarias, adopte una nueva decisión cautelar. Reconocemos que esta solución presenta inconvenientes prácticos y de orden procesal no desdeñables pero, insistimos, se ajusta a las obligaciones que corresponden a los Estados miembros -en concreto, a sus órganos jurisdiccionales- en virtud de un precepto singular del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Y la medida cautelar puede revestir diversas fórmulas, que a la Sala de instancia corresponderá sopesar, entre las que se encuentra la de obligar a las Administraciones signatarias del convenio cuya adenda se impugna a que sean ellas, en su calidad de titulares de los fondos públicos, quienes exijan su consignación a las empresas que los hayan recibido (de entre "los beneficiarios potenciales de la ayuda" a los que se refiere el punto 74 de la Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010, que ya han debido ser informados de su contenido), todo ello con carácter provisional, a la espera de la ulterior decisión de la Comisión Europea y del resultado final del proceso de instancia .

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En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2011, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 161/2010 , que desestimó el recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 29 de abril de 2011 , que acordó desestimar la nueva solicitud de medidas cautelares formulada referente a la suspensión del Convenio marco de colaboración, entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la retroacción de las actuaciones procesales con el objeto de que la Sala de instancia dicte nueva resolución de medidas cautelares, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el presente recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Que debemos declarar haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SES ASTRA IBÉRICA, S.A. contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de julio de 2011, dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 161/2010 , que desestimó el recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 29 de abril de 2011 , que acordó desestimar la nueva solicitud de medidas cautelares formulada referente a la suspensión del Convenio marco de colaboración, entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

Segundo.- Acordar la retroacción de las actuaciones procesales con el objeto de que la Sala de instancia dicte un nuevo Auto, relativo a la adopción de medidas cautelares, en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.