STS 1890/2017, 30 de Noviembre de 2017

En el proceso contencioso-administrativo número 182/2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 21 de octubre de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo nº 182/2014 interpuesto por la representación procesal de la entidad ELECTRA DEL MAESTRAZGO , S.A. frente a la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014.

Con imposición de las costas a la entidad demandante.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2015 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la procuradora doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, en representación de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 22 de enero de 2016, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó SOLICITANDO:

tenga por presentado este escrito, junto con la escritura de poderes que se acompaña, y me tenga por comparecida y parte en la representación acreditada, y en virtud del mismo tenga por interpuesto RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en fecha 21 de octubre de 2015 , por la que se resuelve desestimar el recurso formulado en la instancia y, previos los trámites oportunos dicte Sentencia por la que estimando en su integridad el recurso contencioso- administrativo formulado en la instancia, case y dicte nueva Sentencia declarando:

1º En estimación del primer motivo casacional , al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , estime las pretensiones de esta parte, declarando la vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 Constitución Española , y en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , y jurisprudencia aplicable, en la medida que el mecanismo de configuración y financiación del bono social establecido en el artículo 45 LSE y en la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, es discriminatorio.

Motivo al amparo de:

1. Fundado en la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución Española ) , y del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , en relación con los requisitos que deben concurrir en la imposición de obligaciones de servicio público, y de la jurisprudencia que los interpreta (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de abril de 2010, asunto C-265/08 Federutility y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2011, asunto C-242/20 Enel Produzione).

2. Fundado en la vulneración del criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al principio general de igualdad de trato (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2006 (Asunto C-313/04 ), la de 16 de diciembre de 2008 (Asunto C-127/07 ) y la de 23 de marzo de 2006 (Asunto C- 535/03 ).

3. Fundado en la infracción de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en relación con el principio de igualdad: el criterio de la diferenciación basada en causas '' objetivas y razonables'' ( STC de 10 de noviembre de 1981 , STC 20/1985 y STC 8/1986, de 16 de mayo y STS de 23 de mayo de 2014 (Recurso 415/2012 ), STS de 30 de diciembre de 2013 (Recurso 403/2012 ), y STS de 22 de Octubre de 2013 (Recurso 389/2012 ).

2º En estimación del segundo motivo casacional , al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , declare la infracción de la Sentencia del Tribunal de 7 febrero de 2012 , al entender el Juzgador de instancia que el modelo de distribución del coste del bono social no incumple el criterio establecido por el Tribunal Supremo en la referida sentencia.

3º En estimación del tercer motivo casacional , al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , declare la infracción del artículo 8.2 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico , por el que se establece que tanto el transporte como la distribución de energía eléctrica tienen carácter de actividades reguladas, al justificar la Sentencia recurrida la exclusión de la actividad de transporte de la obligación de financiación del bono social '' por tratarse de una actividad regulada'' , cuando la actividad de distribución se encuentra en idéntica situación al tratarse igualmente de una actividad regulada.

4º En estimación del cuarto motivo casacional , al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , declare la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española , por cuanto la sentencia recurrida no reconoce la existencia de arbitrariedad en el hecho de incluir a la actividad de distribución de energía eléctrica en la obligación de financiación del bono social y, sin embargo, excluir la actividad de transporte cuando ambas actividades son reguladas y se encuentran en la misma situación.

5º En estimación del quinto motivo casacional , al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , declare la vulneración del artículo 218 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, por falta de motivación de la sentencia , en su vertiente de incongruencia omisiva, en relación con el artículo 24.1 CE relativo a la tutela judicial efectiva.

Motivo al amparo de:

1. Fundado en la falta de motivación suficiente de la Sentencia recurrida por incongruencia omisiva : Inexistente análisis de proporcionalidad en relación con la obligación de financiación del bono social impuesta tanto a los grandes grupos empresariales del sector eléctrico -grupos dominantes- como a las empresas distribuidoras de ámbito local.

2. Fundado en la falta de razonamiento jurídico de la Sentencia recurrida: Ausencia de justificación en relación con la exclusión de la cuota de generación en el cálculo del porcentaje de financiación.

6º En estimación del sexto motivo casacional , al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , declare la infracción del artículo 218 LEC , ( artículo 632 de la anterior LEC ), relativo a la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba , en tanto que la apreciación de la valoración de la prueba que realiza el Juzgador de instancia es arbitraria e irrazonable y vulnera por ello el artículo 24 de la Constitución

7º En estimación del séptimo motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , declare la infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , en relación con el artículo 26 LJCA (recurso indirecto), al declarar la sentencia recurrida que no procede discutir ni tratar en el proceso, la adecuación a derecho de la aplicación del bono social con carácter exclusivo por las empresas comercializadoras de referencia designadas por el Gobierno, lo cual impide a las empresas eléctricas de la Comunidad Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales.

8º Consecuentemente a todo lo anterior, y en estimación del presente Recurso de Casación, reconozca el derecho de la recurrente a la restitución de lo indebidamente pagado en concepto de bono social a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su respectivo pago (solicitado mediante escrito de complemento de suplico y que fue admitido por el tribunal ad quo mediante Diligencia de Ordenación, de 5 de septiembre de 2014, por la que se tuvo por añadido el apartado d) al suplico del escrito de demanda).

9º Y todo ello, en cualquier caso, en aplicación de lo previsto en el art. 95.3 de la Ley de la Jurisdicción , sin imposición de las costas de esta casación y con imposición de las de la instancia a la Administración demandada en su integridad.

Por Otrosí manifiesta que no interesa a esta parte la celebración de vista en el presente proceso.

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Por providencia de 10 de marzo de 2016 se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2016, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 22 de abril de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y copias en tiempo y forma legales, se sirva admitirlo, tenga por formalizada OPOSICIÓN frente al recurso de casación y lo resuelva por sentencia que lo DESESTIME y CONFIRME la sentencia recurrida, imponiendo las costas causadas en el mismo a la parte recurrente.

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La procuradora doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, en representación de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. presentó escrito el 22 de julio de 2016, al que acompaña documentación, y en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito junto con los documentos en él acompañados, se sirva admitirlo, y de conformidad con las observaciones efectuadas en el mismo, en el caso de que se considere oportuno evitar un pronunciamiento en este recurso contradictorio o incompatible con la futura decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se acuerde la suspensión del presente Recurso de Casación hasta que se produzca la referida decisión.

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Por diligencia de ordenación de 5 de septiembre de 2016, se acordó entregar copia del escrito presentado por la representación procesal de la mercantil Electra del Maestrazgo, S.A. al Abogado del Estado para que en el plazo de cinco días alegue lo que a su derecho convenga, lo que efectuó en escrito presentado el 9 de septiembre de 2016, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formuladas las anteriores alegaciones.

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Por providencia de 10 de noviembre de 2016, se acordó «no procede la suspensión del presente recurso al haberse dictada por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo Sentencia de fecha 24 de octubre de 2016, en el recurso contencioso-administrativo nº 1/961/2014 , que declara inaplicable el art. 45.4 de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre , por contravenir el Derecho de la Unión Europea».

Por providencia de 30 de noviembre de 2016, se acordó dar traslado a las partes por cinco días, de las sentencias dictadas por esta Sala el 24 de octubre de 2016 (recursos 960/2014 y 961/2014), de 25 de octubre de 2016 (recurso 1672015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), para alegaciones sobre la posible incidencia que pudieran tener en el presente recurso, evacuándose dicho trámite con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el 12 de diciembre de 2016, efectuó las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formuladas las anteriores alegaciones y en su día dicte sentencia desestimatoria en este recurso de casación.

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2. - La procuradora doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, en representación de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. presentó escrito el 13 de diciembre de 2016, en el que tras efectuar, asimismo, las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por cumplimentado el trámite conferido mediante Providencia de 30 de noviembre de 2016 y, de conformidad con las alegaciones efectuadas en el mismo, se case la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de octubre de 2015 a favor de ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A., anulándose la referida resolución y estimándose el recurso contencioso-administrativo núm. 182/2014 , declarando expresamente:

   - La inaplicación del artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , por vulneración de lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE ''.

   - La ilegalidad y consiguiente inaplicación de la ''Orden IET/350/2014, de 7 de marzo por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014''

   - Se reconozca el derecho de ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. a ser indemnizada por todas las cantidades abonadas en concepto de Bono Social, como consecuencia de la declaración de inaplicación del artículo 45.4 LSE , de manera que se reintegren a esta parte todas las cantidades que haya abonado en concepto de aportaciones del bono social, que se determinarán en ejecución de Sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro..

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Por providencia de 18 de septiembre de 2017, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2015 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] En cuanto a eventual trasgresión del Derecho de la Unión, procede recordar, como hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de octubre de 2011 (casación 59/08 , FJ 5º), que la cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión Europea no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el juez nacional. Es este último, el que ha de decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración: (a) la aplicabilidad al litigio de las disposiciones del ordenamiento jurídico de la Unión Europea; (b) la existencia de dudas sobre la exégesis de esas disposiciones, relevantes para zanjar el pleito; y (c) la imposibilidad del tribunal nacional de resolver por sí mismo dichas dudas sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y aplicativa del derecho comunitario (véase, por todas, la sentencia dictada por esta Sala el 7 de marzo de 2011, casación 2552/07 , FJ 5º). Los párrafos 2 º y 3º del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de Justicia, que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, y la obligación de plantearla y efectuar la remisión, que se impone al « órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno ». Ahora bien, ello no supone negar un margen de apreciación al juez que tiene la última palabra en el orden jurídico interno para determinar la « pertinencia » o para efectuar el « juicio de relevancia » de la cuestión prejudicial ( STS de 11 de noviembre de 2007, casación 4590/02 , FJ 3º). El Tribunal de Justicia ha reiterado que, a efectos prejudiciales, el dueño del proceso es el juez nacional, al que le corresponde examinar su pertinencia y realizar el juicio de relevancia, precisando la medida en que la interpretación y, en su caso, la validez de una previsión de derecho comunitario, resultan determinantes para resolver el litigio [ sentencias de 16 de enero de 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf (asunto 166/73 , apartado 3); 27 de junio de 1991 , Mecanarte (asunto C - 348/89 , apartado 44); 10 de julio de 1997 , Palmisani (asunto C - 261/95 , apartado 20); 16 de diciembre de 2008 , Cartesio ( C-210/06 , apartado 88); y 22 de junio de 2010, Melky y Abdeli ( C-188/10 y C-189/10 , apartado 41)].

Pues bien, una vez sentado lo anterior consideramos que la financiación del bono social, tal y como ha sido regulada en el artículo 45 de la Ley 24/2013 respeta los estándares del artículo 3 de la Directiva comunitaria consistentes, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo 7 de febrero de 2012 , en la razonabilidad, la no arbitrariedad, la proporcionalidad, la transparencia y la posibilidad de control.

La parte actora pretende extender la argumentación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 al nuevo mecanismo de financiación del bono social aduciendo que, al igual que se apreció en relación con el sistema contemplado en el Real Decreto Ley 6/2009, la obligación de asumir el coste del bono social que ahora se impone en el artículo 45.4 LSE a las matrices de los grupos de sociedades o en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica es discriminatoria, en la medida en que carga toda la financiación del bono social en unas empresas concretas, sin justificarse ni motivarse la razón por la que debe recaer en dichas empresas Señala que la única novedad que ha aportado el nuevo mecanismo es la ampliación de los sujetos obligados a financiar su coste, de forma que debe ser sufragado, aparte de por los grandes grupos empresariales el sector eléctrico, por las sociedades - o matrices- de grupos que si bien desarrollan simultáneamente las actividades de distribución, comercialización y producción de energía eléctrica, son grupos vinculados a empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes.

Estima que el mecanismo de financiación es discriminatorio en la medida que no explicita la razón por la que debe imponerse a una parte del sector, en vez de a todos los sectores empresariales intervinientes en dicho sector o a la generalidad de los usuarios, o a unos y a otros; impone la asunción del coste a sociedades que desarrollan actividades reguladas, dejando por otro lado, fuera de la financiación a la actividad de transporte, y el porcentaje de reparto no tiene en cuenta la cuota de generación de las empresas afectadas, sino únicamente la cuota de distribución y comercialización. Y considera que por estas mismas razones vulnera el artículo 14 de la Constitución .

[...] La Sala no comparte tal apreciación, pues existen sustanciales diferencias entre la justificación que ofrecía el Real Decreto Ley 6/2009, y que el Tribunal Supremo estimó insuficiente para cubrir los parámetros comunitarios de transparencia, no discriminación y posibilidad de control, y la que explicitó el Real Decreto Ley 9/2013 y determinó el mecanismo de financiación ahora regulado en el artículo 45 LSE .

En efecto, el Tribunal Supremo en la sentencia referida consideró que laobligación que se imponía a determinadas empresas generadoras de participar en la financiación del bono social:

1.- Era discriminatoria porque cargaba toda la financiación del bono social en unas empresas concretas de un sector (el de generación de energía eléctrica), sin que se explicitara la razón por la que debía imponerse a dicho sector en general y a tales empresas en particular la prestación patrimonial que implica la financiación del bono social. Justificación que no se recogía ni en el articulado del Real Decreto Ley, ni en su preámbulo, ni en la discusión parlamentaria del mismo.

2.- Esa misma falta de justificación se observaba en la imposición de la carga de financiación del bono social a una lista nominativa de empresas en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley, al no fijar dicho criterio ni especificar en virtud de qué parámetros precisos se atribuía el porcentaje de financiación concreto a cada una de las empresas afectadas lo que impedía verificar y controlar a cada una de ellas la exactitud o corrección de tales porcentajes y, en todo caso, se les discriminaba respecto a las no incluidas en el listado, sin que se hubiera aplicado el propio criterio que establecía el texto legal de fijar un umbral por debajo del cual las empresas quedarían exentas de semejante carga financiera.

Pero la propia sentencia dejaba claro que "en forma alguna se rechaza en términos genéricos la capacidad del Gobierno para escoger tal opción" y reconocía que "el Gobierno español pueda optar, frente a otras soluciones presentes en derecho comparado, porque sea el propio sector eléctrico el que se haga cargo de dicha prestación social o, incluso, una parte de dicho sector", contemplando también la posibilidad de que pudiera imponerse "a la generalidad de los usuarios, o a unos y otros o, simplemente, con cargo al presupuesto estatal, dado que en definitiva se trata de la financiación de una ayuda social". En todo caso, cualquiera que fuera la opción elegida y de conformidad con la Directiva 2003/54 CE (hoy sustituida en términos análogos, para lo que aquí interesa, por la Directiva 2009/72/CE), para prever dicha ayuda social con cargo al sector eléctrico o a una parte del mismo resultaba imprescindible que se adujeran razones suficientes y razonables para ello.

Por otro lado, como señala el Tribunal Supremo en las sentencias de 18 de noviembre de 2013 (recursos de casación núms. 843/2013 y 848/2013 ) « (...)no es inhabitual ni causa de invalidez constitucional el silencio del legislador sobre las razones y propósitos que le han movido a establecer una determinada regulación. Debe señalarse que la voluntad del legislador es un criterio de interpretación de las normas jurídicas que puede ayudar a establecer el sentido de un precepto pero que no se confunde con la voluntad de la ley, al fin y al cabo la decisiva».

Ahora bien, la nueva regulación sí explicita las razones por las que la obligación de financiar el bono social se impone a las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica.

Como antes se ha puesto de manifiesto, la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 9/2013 establece que la imposición de esta obligación a tales matrices permite, siquiera sea indirectamente, repartir dicha carga entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico. Y justifica la exclusión del reparto de la actividad de transporte, por tratase de una actividad regulada, desarrollada en régimen de monopolio legal y exclusividad, siendo así que al transportista único no le resultaría posible, a diferencia de lo que ocurre con las citadas sociedades o grupos de sociedades, recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto, lo que, a la postre, vendría a neutralizar la finalidad perseguida con esta modificación.

Así, en las Sentencias de esta Sala y Sección de 15 de julio de 2015, dictadas en los procedimiento especiales de protección de derechos fundamentales 4/2014 y 12/2014 , también en relación con el nuevo mecanismo de financiación del bono social, hemos declarado que su justificación es « (...) neutralizar el impacto económico de la ayuda trasladando su coste a las empresas del sector eléctrico que por reunir determinadas características están en condiciones de recuperar dicho coste en el mercado. Eso es, la ley obliga a dichas empresas a contribuir no tanto por someter a gravamen una manifestación de su riqueza (que es lo que singulariza el constitucionalmente a los tributos - STC 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 4), sino por su capacidad de trasladar al mercado la carga impuesta. En tal sentido es ilustrativa la exposición de motivos del Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, en este punto antecedente inmediato del art. 45 de la LSE , cuando justifica la exclusión de la actividad del transporte en que, por su carácter monopolístico, "no le resultaría posible, a diferencia de lo que ocurre con las citadas sociedades o grupos de sociedades, recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto, lo que, a la postre, vendría a neutralizar la finalidad perseguida con esta modificación." ».

Y también se justifica el sistema de reparto del coste de la financiación, en base al porcentaje que corresponda a cada empresa sobre una cuantía calculada considerando tanto el número de suministros conectados a las redes de distribución como el número de clientes a los que suministra la actividad de comercialización.

[...] El nuevo mecanismo se articula, pues, en base a unos criterios objetivos y controlables, estableciéndose de manera adicional y en orden a asegurar la permanente adecuación del reparto a las concretas circunstancias del sector y posibilitar su público conocimiento y eventual control, que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, calculará anualmente, sin perjuicio de su ulterior aprobación por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, los porcentajes de reparto aplicables y dará publicidad a la información para ello empleada. La aprobación de esos porcentajes es lo que realiza la Orden directamente impugnada, respecto de la cual no se opone ningún motivo de impugnación autónomo.

De este modo, una cosa es que la recurrente discrepe de la opción elegida por el Gobierno primero, y asumida por el legislador después, para establecer el nuevo mecanismo de financiación del bono social, y otra distinta que no aparezcan justificados los criterios en base a los cuales determinadas empresas tienen obligación de contribuir a esa financiación, que no consiste en una lista nominativa ad personam , como pretende hacer ver la parte, sino que la integran aquellas empresas que reúnan las condiciones objetivas que se establecen en la Ley, y de acuerdo a un porcentaje también determinado en base a criterios objetivos, plenamente controlables en ambos casos. Circunstancias que excluyen la existencia de arbitrariedad en la configuración del sistema de financiación.

Así, como hemos indicado en las sentencias de 15 de julio de 2015 , antes citadas, para rechazar la vulneración del artículo 14 CE : «A tal fin constatamos que tanto la determinación de los sujetos obligados al pago como los factores determinantes de la cuantificación de la prestación patrimonial a cargo de cada uno de aquellos, se sirve de criterios objetivos y no subjetivos. Por lo que se refiere a los obligados al pago, el art. 45.4 LSE los individualiza a través de la actividad que desarrollan, exigiendo que simultáneamente intervengan en la producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. En lo atinente a la cuota en que han de contribuir el propio art. 45.4 LSE fija la cuantía en función de datos también objetivos, al establecer que "[e]l porcentaje de reparto de las cantidades a financiar se calculará, para cada grupo empresarial como la relación entre un término que será la suma de las medias anuales del número de suministros conectados a las redes de distribución de las empresas distribuidoras y del número de clientes de las empresas comercializadoras en que participe el grupo, y otro término que corresponderá a la suma de todos los valores medios anuales de suministros y clientes de todos los grupos empresariales que deben ser considerados a los efectos de este reparto." Por su parte la Orden IET/350/2014, también impugnada indirectamente en este recurso, relaciona nominalmente las empresas obligadas al pago por reunir la condición de productoras, distribuidoras y comercializadoras, asignando además a cada una de ellas el porcentaje de reparto correspondiente aplicando la fórmula prevista en la LSE, revistiendo la Orden en este punto carácter aplicativo más que normativo» .

No obstante, también se pone de manifiesto que: « (...) aún en el caso de llegarse a la conclusión de que se violenta el principio de igualdad por las aludidas circunstancias, tales quiebras no contravendrían el derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 CE , sino el art. 31 CE (...). En efecto, tal como por referencia al apartado primero del art. 31 CE ha declarado el Tribunal Constitucional (por todas STC 54/2006, de 27 de febrero ) pero aplicable también a las prestaciones patrimoniales no tributarias, en relación con el principio de igualdad "no toda proclamación constitucional de dicho principio "es reconducible, sin más, a la efectuada por el art. 14 CE "; concretamente, en cuanto aquí interesa, no lo es la del principio de igualdad en materia tributaria consagrado en el art. 31.1 CE , tal como hemos declarado en diversas ocasiones ( SSTC 111/2001, de 7 de mayo, FJ 7 ; 200/1999, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 3 ; 71/1998, de 30 de marzo, FJ 4 ; 183/1997, de 28 de octubre, FJ 3 ; y 59/1997, de 18 de marzo , FJ 4, in fine; en el mismo sentido, STC 55/1998, de 16 de marzo , FJ 2; y ATC 1/2000, de 10 de enero , FJ 4). Y, así, la cuestión debatida en cada caso habrá de incardinarse en el ámbito de este último precepto cuando la "eventual contradicción con el principio de igualdad, no reside realmente en un trato desigual contrario al artículo 14 CE , por estar basada en una diferenciación de índole subjetiva, sino en una desigualdad fundada en elementos objetivos, que es la contemplada en el art. 31.1 CE ( SSTC 159/1997, de 2 de octubre, FJ 4 ; 183/1997, de 28 de octubre, FJ. 3 ; 55/1998, de 16 de marzo, FJ 3 ; 71/1998, de 30 de marzo, FJ 4 ; 36/1999, de 22 de marzo, FJ 3 ; 84/1999, de 10 de mayo, FJ 4 ; y 200/1999, de 8 de noviembre , FJ 3)" ( STC 46/2000, de 14 de febrero , FJ 4)."

En el presente caso ya hemos señalado que la LSE sustenta la determinación de los sujetos obligados al pago, así como la cuantía en la que lo son, en criterios objetivos referidos al sector de actividad eléctrica que desarrollan cumulativamente y al peso que en algunas de esas actividades tienen tales empresas en relación con el conjunto de las empresas que realizan tales actividades. Por esta razón no se encuentra comprometido el derecho a la igualdad en la ley - art. 14 CE -, tal como, además, ha declarado el Tribunal Constitucional en otros ámbitos ajenos al tributario ( ATC 305/2003, de 29 de septiembre , en relación con la preferencia en el disfrute de una pensión de orfandad a quien primero la solicita)

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[...] Considera también la recurrente que el mecanismo es discriminatorio en la medida en que impone la asunción del coste a sociedades que desarrollan actividades reguladas (como la distribución), dejando por otro lado fuera de la obligación de financiación a la actividad de transporte; así como en la medida en que no tiene en cuenta la cuota de generación de las empresas afectadas.

Estos motivos ya los hemos tratado desde el punto de vista del derecho a la igualdad contemplado en el artículo 14 CE , rechazando su vulneración al declarar ( sentencia de 15 de julio de 2015 -DF 4/2014 y 14/2014) que: «Por lo demás, no puede dejarse de señalar que el demandante pretende que la importancia de ciertas empresas en la concreta actividad de producción de electricidad o que la actividad del transporte (desarrollada de modo exclusivo y excluyente por Red Eléctrica, S.A.) se tome en cuenta para distribuir la carga financiera, de suerte que se viene a aducir una desigualdad por indiferenciación que no se comprende en el derecho proclamado en el art. 14 CE . Reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (últimamente STC 128/2014, de 21 de julio ) que "que el principio de igualdad no consagra un derecho a la desigualdad de trato ( STC 114/1995, de 6 de julio , FJ 4), ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no puede derivarse del citado precepto constitucional ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, SSTC 16/1994, de 20 de enero, FJ 5 ; 181/2000, de 29 de junio, FJ 11 ; 88/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; y 257/2005, de 24 de octubre , FJ 4)."» .

Además, cabe precisar que no es correcto equipar la actividad de transporte con la actividad de distribución, a los efectos pretendidos, pues las razones que han llevado a excluir la primera de la obligación de financiación no es sólo que se trate de una actividad regulada, sino que se desarrolla en régimen de monopolio legal y exclusividad, de modo que al transportista único no le resultaría posible, recuperar del mercado el eventual coste que hubiera de asumir en dicho concepto. Y estas circunstancias de monopolio no concurren en la actividad de distribución, y además la obligación se impone a las empresas que desarrollan conjuntamente las actividades de producción, distribución y comercialización, y no se discute en la demanda que éstas puedan recuperar el coste del mercado.

Por otro lado, la parte actora se queja de que no se tenga en cuenta la cuota de generación para calcular el porcentaje que corresponde a cada empresa obligada, considerándose exclusivamente la cuota de distribución -número de suministros conectados- y de comercialización -número de clientes suministrados- . Señala que establece, así, una presunción de equivalencia entre la generación y los datos correspondientes a la distribución y comercialización, que sólo cabe hacer en los grupos empresariales que tienen la consideración de operadores principales (EON España, S.L.U, Gas Natural SDG, S.A, Iberdrola, S.A, Endesa, S.A, Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. Y señala que su volumen de producción es irrisorio en comparación con esos 5 operadores principales del sector eléctrico.

Ahora bien, esa presunción de equivalencia a que alude la recurrente se plasma en la Orden recurrida, pues las diferencias entre los operadores principales y otros operadores -entre ellos la recurrente- tiene su reflejo en los porcentajes de reparto establecidos en la misma. Así, mientras que para Electra del Maestrazgo S.A se fija en un 0,035470, para EON España, S.L.U se fija en un 2,368956, para Gas Natural SDG, S.A en un 14,185142, para Iberdrola, S.A en un 38,47516, para Endesa, S.A en un 41,612696 y para Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A en un 2,649114. Por tanto, aunque no se tenga en cuenta la cuota de generación en la configuración del sistema de reparto, no puede afirmarse que el sistema sea discriminatorio ni que se vulnere el principio de proporcionalidad.

En relación con este último principio, señala que su aplicación debería haber determinado que el coste del bono social fuera sufragado a través de los Presupuestos Generales del Estado, al venir configurado como una ayuda social para los consumidores vulnerables, como apuntó la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 , y por tanto, se infringen los artículos 39 y 41 CE .

Al respecto hay que puntualizar que la referida sentencia del Tribunal Supremo no dice lo que la parte actora señala en su demanda, esto es, que el mecanismo resultaba discriminatorio por imponer la carga a determinadas empresas del sector de un coste que por tratarse de una prestación social debería ir a cargo del presupuesto estatal. Hay que reiterar que la sentencia afirma expresamente que "en forma alguna se rechaza en términos genéricos la capacidad del Gobierno para escoger tal opción", si bien en el caso concreto la considera inaplicable, no porque la opción en sí misma fuera desproporcionada, sino porque no se aducían razones suficientes que explicaran esa elección y los criterios de reparto. Y en modo alguno declara que la opción adecuada es la financiación a través del presupuesto estatal, sino que contempla esta posibilidad entre otras posibles, que cita, reconoce que la elección de una u otra es una facultad del Gobierno (dada su regulación en aquel caso por medio de Real Decreto Ley), siempre que se respeten las exigencias de no arbitrariedad, transparencia y susceptibilidad de control contempladas por la Directiva.

[...] Finalmente, se opone la invalidez de la Orden impugnada, y del artículo 45 de la Ley 24/2013 , por infringir la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, al no garantizar a las empresas eléctricas de la Unión Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales. Al contemplar la aplicación del bono social con carácter exclusivo por las empresas comercializadoras de referencia, que coinciden con las cinco grandes del sector eléctrico en España, los consumidores optaran por estas compañías privando al resto de comercializadores de acceder a estos clientes

Este motivo se refiere a la previsión contemplada en el artículo 45.3º LSE que establece qué compañías pueden comercializar electricidad a clientes acogidos al bono social, es decir, a la aplicación del bono social y no al régimen de financiación del mismo. Y las razones que se aducen carecen de relevancia alguna en relación al examen de la conformidad al Derecho comunitario y a los principios constitucionales de la Orden impugnada, puesto que la misma no contiene regulación alguna en relación a la aplicación el bono social, sino que se refiere exclusivamente a la financiación del mismo, fijando los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar en el ejercicio 2014. Y es que, con ocasión de la impugnación de un acto de aplicación de una ley no pueden cuestionarse aspectos de la misma que no forman parte del contenido del acto que constituye el objeto directo del recurso.».

El recurso de casación se articula en la formulación de siete motivos de casación, que se fundan todos ellos al amparo del artículo 88.1 d) de la ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, salvo el quinto y el sexto que se articulan al amparo del artículo 88.1 c) del citado texto legal , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

En el primer motivo de casación se aduce que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio de igualdad garantizado por el artículo 14 de la Constitución española , así como el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en tanto el mecanismo de financiación del bono social establecido en el artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico es discriminatorio.

El segundo motivo de casación denuncia la infracción de la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012 , al declarar la sentencia recurrida que el modelo de distribución del coste del bono social no incumple el criterio establecido por el Tribunal Supremo en la citada sentencia.

El tercer motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 8.2 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , por el que se establece que tanto el transporte como la distribución de energía eléctrica tienen carácter de actividades reguladas.

El cuarto motivo de casación se fundamenta en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución española , por cuanto la sentencia recurrida no reconoce la existencia de arbitrariedad en el hecho de incluir a la actividad de distribución de energía eléctrica en la obligación de financiación del bono social

El quinto motivo de casación imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución , por falta de motivación de la sentencia en su vertiente de incongruencia omisiva.

El sexto motivo de casación se sustenta en la vulneración de la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba, que prevé el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 9.3 y 24 de la Constitución .

El séptimo motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , en relación con el artículo 26 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, al declarar la sentencia recurrida que no procede discutir en el proceso la adecuación a derecho de la aplicación del bono social.

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El primer motivo de casación, que examinamos prioritariamente, en el extremo fundado en la infracción del principio de igualdad y del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, en relación con los requisitos que deben concurrir en la imposición de obligaciones de servicio público, debe ser estimado.

En efecto, una vez que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado en las sentencias de 24 de octubre de 2016 (RCA 960/2014 y RCA 981/2014 ) que es inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE [fallo ratificado ulteriormente en las sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 2016 (RCA 18/2015 ) y de 2 de noviembre de 21016 (RCA 1172016)], procede corregir el criterio del Tribunal de instancia que considera que dicha disposición legal era acorde con el Derecho de la Unión Europea.

Al respecto, con base en el principio de unidad de doctrina, cabe transcribir el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (RCA 960/2014 ), en que dijimos:

[...] Así las cosas, difícilmente cabe sostener que el régimen de financiación del bono social establecido en la norma permita repartir dicha carga "entre las principales actividades empresariales intervinientes en el sector eléctrico", cuando, al mismo tiempo, se exonera a otras entidades o grupos empresariales que acaso ocupen una posición comparativamente mucho más relevante por su volumen de negocios a escala nacional, aunque no desarrollen su actividad más que en uno o dos sectores de actividad del sector eléctrico.

La Abogacía del Estado aduce que la verdadera razón de ser del sistema adoptado no reside en la supuesta capacidad y solvencia de las empresas integradas sino que el factor determinante viene dado por "...la propia integración vertical, en tanto que permite la imposición de la carga a aquéllas empresas que, desarrollando la actividad de comercialización, directamente relacionada con el objeto de la medida, se encuentran por virtud de dicha condición verticalmente integrada en mejor condición para neutralizar y minimizar su impacto"; lo que vendría propiciado -explica el representante procesal de la Administración- porque el grupo empresarial que realiza de manera simultánea diversas actividades en el sector de la electricidad cuenta con un conocimiento más profundo del sector, tiene ciertas economías de escala, cuenta con la posibilidad de contratos intra-grupo que moderen el impacto de las fluctuaciones de precios, etc.

Tales explicaciones, aunque razonadas, resultan sin embargo insuficientes. De un lado, no están presentes en la exposición de motivos del Real Decreto- ley 9/2013, que antes hemos reseñado, sino que han sido ofrecidas a posteriori por el representante procesal de la Administración, en su contestación a la demanda. Por otra parte, el propio Abogado del Estado admite en su escrito (página 45 de la contestación a la demanda, folio 313 de las actuaciones) que la integración de dos de las actividades, comercialización-generación, propicia esas sinergias y economías de escala a las que se acaba de aludir; y sin embargo, el régimen establecido no impone la financiación del bono social a las entidades o grupos empresariales que desarrollen simultáneamente esas dos actividades, comercialización y generación, sino únicamente cuando desarrollen también la actividad de distribución.

En fin, en relación con el alegato de la demandante sobre vulneración del principio de proporcionalidad debe notarse que la obligación de financiación del bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna.

Tales notas son determinantes para concluir que no son trasladables a este caso, por más que así lo pretenda el representante procesal de la Administración, las consideraciones que expuso el Pleno de esta Sala en sendas sentencias de 18 de noviembre de 2013 (recursos de casación 843/2013 y 848/2013 ) a propósito de la obligación impuesta a determinadas empresas eléctricas de financiar del déficit de tarifa. No consideramos necesario profundizar más en este punto, pues ya las propias sentencia del Pleno de la Sala se encargan de destacar las diferencias entre la obligación de financiar el déficit de tarifa, cuestión que allí se examinaba, y la controversia resuelta en la sentencia de esta Sección Tercera de 7 de febrero de 2012 relativa al régimen de financiación del bono social; no sólo porque la obligación de financiar el déficit de tarifa se impusiese como un adelanto a título de préstamo, con el consiguiente derecho a su devolución con intereses, lo que no sucede con la financiación el bono social, sino también, y muy señaladamente, porque la de financiar el bono social es una obligación se servicio público prevista en la normativa comunitaria (entonces la Directiva 2003/54/CE, ahora la Directiva 2009/72/CE), por lo que con relación a ella existe un parámetro europeo de enjuiciamiento que no existía en relación con la obligación de financiar del déficit de tarifa, al no estar prevista esta medida en ninguna norma europea que pudiese erigirse en parámetro de la legalidad del derecho interno.

[...] En definitiva, no queda debidamente justificado en las normas que estamos examinando -tampoco en las explicaciones ofrecidas por la Administración del Estado en el curso de este proceso- que la financiación del bono social se haga recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico, algunos de ellos con muy escaso peso específico en el conjunto del sector, eximiendo en cambio de dicha carga a otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones para asumir aquel coste, sea por su volumen de negocios, por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades.

Consideramos por ello, por razones análogas a las que expusimos en nuestra sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) -aunque no enteramente coincidentes, dadas las diferencias en la normativa examinada en uno y otro caso- que el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , desarrollado luego en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , no resulta compatible con la exigencia establecida en artículo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE , donde se establece que las obligaciones de servicio público, como es el caso del bono social- "... deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables, y garantizar a las empresas eléctricas de la Comunidad el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales

. » .

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el primer motivo de casación formulado, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos de casación articulados, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2015, dictada en recurso contencioso-administrativo número 182/2014 .

Y de conformidad con el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, que declaramos nula, reconociendo el derecho de la mercantil recurrente a que se le reintegren las cantidades abonadas en concepto de bono social, en aplicación de la Orden IET/350/2014, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hasta la fecha de su reintegro (sin que proceda, en ningún caso, derivado de lo resuelto en otro recurso contencioso-administrativo o recurso de casación, percibir dicha cantidad por duplicado).

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni de las causadas en la instancia.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2015, dictada en recurso contencioso- administrativo número 182/2014 .

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil ELECTRA DEL MAESTRAZGO, S.A. contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, que declaramos nula, reconociendo el derecho de la mercantil recurrente a que se le reintegren las cantidades abonadas en concepto de bono social, en aplicación de la Orden IET/350/2014, más los intereses legales correspondientes computados desde la fecha en que se hizo el pago a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hasta la fecha de su reintegro, en los términos fundamentados.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni las causadas en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espín Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

Eduardo Calvo Rojas María Isabel Perelló Doménech

Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.