ATS 1451/2017, 5 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 95/2015 dimanante de las Diligencias Previas nº 303/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 12 de junio de 2016 , en la que se condenó a Gabriela como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de once meses de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, conforme al art. 53.2 del Código Penal . Además, se le condena al abono de las costas causadas.

Asimismo, se condenó a Leandro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de once meses de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, conforme al art. 53.2 del Código Penal ; asimismo se le condena al abono de las costas causadas.

La pena de prisión habrá de ser sustituida por su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por un periodo de diez años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Gabriela , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don José Fernando Lozano Moreno, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal y no aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

La representación procesal de Leandro , el Procurador de los Tribunales Don Ángel Francisco Codosero Rodríguez, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 368.1 y 66 del Código Penal y del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo del recurso de Gabriela se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

El primer motivo del recurso de Leandro se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 368.1 del Código Penal . El tercer motivo de su recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Gabriela considera que no ha quedado acreditado que la sustancia que se le intervino estuviera destinada al tráfico ilícito. Afirma que la misma estaba ordenada a su consumo y al del otro acusado. Además, cuestiona la declaración de los agentes, afirmando que el agente urbano no ha declarado, de forma contundente, que ella participara en los hechos.

   Leandro afirma, en ambos motivos, la inexistencia de prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Además cuestiona, en el primer motivo, la no imposición del subtipo atenuado y la motivación de la pena.

2. Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que sobre las 20:00 horas del día 2 de febrero de 2015, Gabriela , y Leandro iban en bicicleta por la calle Sant Erasme de Barcelona; al percatarse de la presencia de los agentes, Leandro hizo un gesto a la acusada, para que se deshiciera del envoltorio que portaba. Gabriela , siguiendo las instrucciones dadas por Leandro , lanzó la bolsa al portal de la finca sita en el n° 7 de la C/ Sant Erasme, de donde lo recogieron inmediatamente los agentes actuantes.

   El envoltorio contenía una sustancia cristalina, la cual una vez analizada resultó ser metanfetamina, con un peso bruto de 28,078 gramos, peso neto de 24,807 gramos, y una pureza del 55%, la cual habría adquirido en el mercado clandestino un valor aproximado de 5.615 euros

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de instancia, con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y de las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral que le permitió concluir la efectiva realización de los hechos por los que los acusados fueron condenados, en los términos expuestos en el relato de hechos probados antes transcrito.

   En concreto, el tribunal de instancia llegó a la conclusión antes referida, después de valorar racionalmente las declaraciones de los agentes actuantes, la declaración de los recurrentes y el resultado del informe pericial de análisis de la droga ocupada.

   En relación con las declaraciones de los agentes actuantes, el tribunal de instancia destacó la del Guardia Urbana NUM001 , quien en el plenario afirmó que desde el hotel sito entre la Plaza del Pez de la Palla y Sant Erasme vio al acusado en bicicleta, por detrás iba la acusada, también en bicicleta, quien al verle le reconoce y avisa a Leandro . En ese momento, el agente sale del hotel y, a unos 4 metros, pudo ver a Leandro hacer una señal a Gabriela , quien se saca de la ropa una bolsa de plástico que arroja al interior de un portal. Entonces intervino, avisó por radio a sus compañeros y pidió que le abrieran la verja y chapa del portal. Tras entrar, recogió la bolsa arrojada.

   El agente autonómico con TIP nº NUM000 corroboró estas declaraciones, pues acudió al aviso del Guardia Urbana NUM001 y vio que éste recuperaba del interior del portal la bolsa que contenía la droga.

   Ambos agentes aseguraron conocer a la pareja de intervenciones anteriores por delitos contra la salud pública.

   La Sala a quo también tomó en consideración como prueba de cargo, el informe de análisis de la sustancia ocupada.

   Por último, el Tribunal de instancia también valoró como prueba de cargo el reconocimiento efectuado por los recurrentes de encontrarse en el lugar y hora en que acontecieron los hechos, así como en la ausencia de ingresos. Leandro gana unos 100 euros al mes y Gabriela unos 250 euros.

   La recurrente afirma que la sustancia estaba destinada a su consumo y al del otro acusado, el padre de su hijo. Alegación que ha de inadmitirse. A este respecto cabe destacar que tratándose de metanfetamina, la dosis de consumo habitual está entre los 30 y los 60 milígramos, y la dosis mínima psicoactiva en 10 milígramos (0,010 gr) de principio activo puro.

   En el presente caso, la cantidad total poseída es de 13,5 gramos netos, que excede mucho del acopio medio de un (o dos) consumidores para unos 5 días, e incluso se sitúa en torno a la mitad de los 30 gramos en que se cifra la cantidad de notoria importancia del art. 369 del CP . Además, en las actuaciones no consta el consumo habitual de los acusados de la sustancia intervenida.

   Los indicios anteriores, reforzados por la ausencia de acreditación por los acusados de fuentes lícitas de ingresos, permiten concluir que la sustancia intervenida tenía por objeto su destino al tráfico ilícito.

   En definitiva, no es atendible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, por cuanto, según hemos dicho, el Tribunal a quo sustentó el fallo condenatorio en prueba de cargo que fue debidamente propuesta y practicada en el acto del Juicio Oral, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; asimismo, fue suficiente a fin de declarar probados los hechos por los que fueron condenados los recurrentes; y, por último, fue valorada por el tribunal de instancia con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y en virtud de la cual pudo concluir, de forma racional, de un lado, que los acusados eran poseedores de la sustancia que se les intervino; y, de otro lado, que los acusados tenían dicha sustancia para destinarla a la distribución a terceros y no para su autoconsumo.

   Por tanto, debe afirmarse la racionalidad de las conclusiones expuestas por el Tribunal de instancia, que no pueden ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por tanto, no pueden ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

   En cuanto a la solicitud efectuada por Leandro , en el primer motivo de su recurso, de aplicar el subtipo atenuado, será objeto de análisis en el siguiente fundamento jurídico, a cuyo contenido nos remitimos.

   Finalmente, Leandro cuestiona la pena impuesta, considera que la pena de seis años de prisión es desproporcionada atendiendo a la cantidad y calidad de la sustancia intervenida.

   En relación con el deber de motivación de la pena, de manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de o 854/2013 de 30 de octubre ).

   La Sala sentenciadora ha operado ajustándose a los parámetros que reglamentan el arbitrio judicial en el artículo 66.1.3ª del Código Penal , que establece que cuando concurra una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. Y dentro del margen penológico impone la máxima, decisión que se estima proporcional atendiendo a la cantidad de droga aprehendida.

   En definitiva, no se aprecian razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben.

   Procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso de Gabriela se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Asimismo, tal y como hemos señalado en el anterior razonamiento jurídico, Leandro interesaba la aplicación de tipo atenuado, cuestión que es objeto de análisis en el presente razonamiento jurídico.

1. Los recurrentes afirman que las cantidades intervenidas, reducidas a su pureza, son de escasa entidad; además debe tenerse en cuenta que son consumidores de la sustancia, y en el caso de Gabriela que carece de antecedentes penales, que no ha vuelto a delinquir, el entorno marginal en el que vive y el hecho de tener un hijo menor de edad.

2. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. De acuerdo con la doctrina citada, la Sala concluye, en el fundamento jurídico segundo, que no nos encontramos ante un hecho de escasa entidad. A tales efectos, toma en consideración la cantidad de droga incautada: 13,5 gramos base de metanfetamina, lo que induce a pensar, justificadamente, la posibilidad de distribución a un gran número de personas.

A lo anterior, cabe considerar la ausencia prueba o indicio de autoconsumo.

Datos que conllevan una nota de reprochabilidad y gravedad a los hechos que excluyen la consideración de menor o escasa entidad. A lo que añadimos, que no constan circunstancias personales de los acusados que hagan viable la atenuación. Carecer de antecedentes penales o tener un hijo menor de edad, como refiere Gabriela , no son circunstancias relevantes a estos efectos.

En definitiva, los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada, de un lado, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad; y, de otro lado, en los recurrentes no concurrieron circunstancias personales que les hiciesen merecedores del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso de Leandro se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente designa como documentos que acreditan el error de hecho el atestado policial y el informe pericial sobre la sustancia intervenida. Alega que en el momento de los hechos era consumidor de mentafentamina, y en su domicilio no se hallaron efectos o instrumentos que indicaran que se dedicaba al tráfico de estupefacientes. Asimismo refiere que del informe de analítica cabe considerar los hechos de menor entidad. Finalmente interesa que se aplique la pena mínima imponible.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   En relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna ( STS 62/2015, de 17 de febrero , entre otras y con cita de otras muchas).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La Sala no se ha apartado del contenido del informe pericial designado por el recurrente. Además, tal y como hemos analizado en anteriores fundamentos jurídicos, la cantidad de la sustancia intervenida no puede ser considerada, como afirma el recurrente, de escasa entidad a los efectos de la aplicación del subtipo atenuado. Por lo demás, la pena impuesta es proporcional a la gravedad del hecho cometido y a la culpabilidad del autor, respeta las pautas dosimétricas legales y se encuentra convenientemente motivada. En este último extremo nos remitimos al fundamento jurídico primero a efectos de evitar reiteraciones.

   Y en cuanto al atestado, el mismo carece del valor de documento a efectos casacionales. En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que la parte recurrente se ha servido de este cauce casacional para pretender una nueva valoración de la prueba, con el propósito de justificar su versión exculpatoria, cuestión a la que ya hemos dado respuesta en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, a cuyo contenido nos remitimos.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: