SAP Granada 335/2017, 26 de Octubre de 2017
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2017:940 |
| Número de Recurso | 371/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 335/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 371/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 316/16
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 335
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a 26 de octubre de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 371/17, en los autos de juicio ordinario nº 316/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Claudio y Dña. Verónica, representados por la Procuradora Dña. Lucía Mª Jurado Valero y defendidos por el Letrado D. Francisco Muñoz Calvo; contra Banco Mare Nostrum, S.A., representado por la Procuradora Dña. Mª José García Carrasco y defendido por el Letrado D. Fernando Mir Gómez.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda formulada por DON Claudio
, contra Banco Mare Nostrum, SA, y, en consecuencia: Se declara la nulidad de la estipulación de la escritura de subrogación y modificación hipotecaria de fecha 06/09/2007; que establece que: "...En cualquier caso, y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50% nominal anual,y como máximo al tipo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca..." manteniéndose la vigencia del mismo sin la aplicación de los citados limites a las revisiones del tipo de interés y declarando de oficio la nulidad de la modificación del limite mínimo del tipo de interés fijada en el documento privado aportado en la contestación a la demanda. Condenar a la entidad demandada a la devolución al Sr. Claudio y a la Sra. Verónica de las cantidades que hubieren cobrado en virtud de la condición declarada nula, desde el principio de su aplicación. Se condena,
asimismo, al pago de los intereses legales desde la fecha de pago de cada una de las respectivas cuotas. Cada parte abonara las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad.".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de junio de 2017 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de junio de 2017 se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2017, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
La entidad financiera, que además intervino en la subrogación, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente "la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.".
Parece confundir la recurrente, entre "libertad de contratar", de celebrar o no un contrato, con limitación de la "libertad de contratación", esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.
Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que "La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.
Resulta absurdo considerar que, por ser transparente la cláusula suelo de febrero de 2011, lo es también la inicial de 2007 que contenía las condiciones del préstamo aplicable a los subrogados a partir de hacerse efectiva la novación, sin que les hubiesen sido aplicadas las condiciones del promotor
Dado el contenido de la prueba testifical, no puede establecerse la negociación de la estipulación sobre límite a la variación del tipo de interés de la escritura de septiembre 2007, sobre la que no es interrogado, sin que, por otra parte, del contenido de las manifestaciones del actor, pueda establecerse de modo concluyente la negociación de la estipulación citada .
Olvida la apelante, que como señala la STS de 8 de septiembre de 2014, "De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre
el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada".
Al darle a la estipulación un tratamiento impropiamente secundario, se obstaculizo que el consumidor perciba su verdadera relevancia y trascendencia. Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. No se ofrece información previa suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, y la entidad le da un tratamiento impropiamente secundario. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias, sin justificarse que se facilitara al consumidor información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo.
Además aquí se creaba la apariencia de que el suelotiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), y tampoco consta que se incluyeran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo.
Por tanto, en primer lugar, debemos confirmar la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de novación del 6 de septiembre de 2007, del 3,5%.
La singularidad del caso reside en que los, prestatarios, tras firmar el 6 de septiembre de 2007 la novación de las condiciones del préstamo hipotecario en el que el mismo día se habían subrogado, estableciéndose durante la vida del contrato una cláusula suelo del 3'50 %, como límite al interés variable establecido, novaron después...
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