SAP Zaragoza 639/2017, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA SAENZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APZ:2017:2252 |
| Número de Recurso | 309/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 639/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00639/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION QUINTA
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2016 0021845
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000309 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000831 /2016
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN
Abogado: JESUS NIETO AVELLANED
Recurrido: Juan Pablo, Remedios
Procurador: SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ
Abogado: JAVIER DE LA TORRE GARCIA
SENTENCIA núm. 639/2017
ILMOS. Señores:
Presidente:
-
ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
-
ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
DÑA. MARIA SAENZ MARTINEZ
En ZARAGOZA, a Veinticuatro de Octubre de dos mil diecisiete.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 831/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 309/2017, en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por el Abogado D. JESUS NIETO AVELLANED, y como parte apelada, D. Juan Pablo, Dña. Remedios, representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistidos por el Abogado D. JAVIER DE LA TORRE GARCIA, siendo el Magistrado Ponente la Ilma. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de Febrero de 2017, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Susana Hernández Hernández, en representación de D. Juan Pablo y Dª Remedios, contra IBERCAJA BANCO, S.A, debo: 1.- Declarar la nulidad la cláusula suelo-techo, en su modalidad de instrumento de cobertura de tipos de interés, obrante en la escritura de fecha de 28 de julio de 2004, otorgada ante el Notario Dª María Pilar Torres Serrano, nº de protocolo 894, así como su posterior rebaja mediante documento privado. 2.- Condenar a la demandada respecto a ambos préstamos, a restituir a los actores la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases; La suma de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por el prestatario en cada periodo mensual de amortización y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales sin tener en cuenta la cláusula suelo de la escritura, ni la posterior rebaja mediante documento privado, más los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el resto de cláusulas financieras del contrato. 3.- Condenar a la demandada al pago de las costas.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO SA, se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Octubre de 2017.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
La parte actora solicitó la nulidad de cláusula de limitación a la variación mínima del tipo de interés contenida en escritura pública de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda suscrita el día 28 de julio de 2004, con la entidad bancaria demandada.
En dicha escritura pública se estipuló un límite a la variación mínima del tipo de interés de 3% y un límite máximo del 9%.
Posteriormente, el 22 de mayo de 2014 las partes suscribieron un documento privado de novación, por el que dejan sin efecto la anterior cláusula suelo y pactan una nueva modificación de la limitación de la variación del interés mínimo en 2,5%.
En dicho documento privado las partes renuncian mutuamente a ejercitar cualquier tipo de acción con causa en el clausulado del préstamo, así como por las liquidaciones y pagos efectuados del préstamo hasta la fecha.
La actora junto con la nulidad de dichas cláusulas suelo solicitó en su demanda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusulas suelo desde 9 de mayo de 2013, más lo intereses legales.
La Sentencia de instancia estimó la demanda, si bien extendió los efectos de la nulidad desde el inicio de la aplicación de la limitación a la variación del interés y no desde el 9 de mayo de 2013 en atención a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que fue dictada con anterioridad a dictar sentencia.
La demandada formula recurso de apelación fundado en:
- Que la cláusula del préstamo hipotecario era clara y comprensible, y había sido negociada individualmente.
-Que las cláusulas superaban el control de incorporación y trasparencia.
-Que ha existido un documento privado de novación contractual de fecha 22 de mayo de 2014.
-Que el documento novatorio supone la ratificación del contrato original aceptando la existencia de la cláusula de limitación del interés mínimo, y por el que se hace renuncia expresamente a la acción entablada.
La actora en su escrito de oposición al recurso reitera los argumentos de la instancia.
CONTROL DE INCORPORACIÓN Y CONTROL DE TRANSPARENCIA DE LA CONDICIÓN GENERAL .
A juicio de la demandada, la denominada cláusula suelo fue objeto de la debida información y explicación, y fue negociada entre las partes al tiempo de suscribir los contratos de préstamo hipotecario.
Teniendo en cuenta lo alegado en el recurso, cabe precisar que para determinar si la cláusula suelo es abusiva debe ser sometida a un doble control:
El primer control a realizar es el de inclusión, consistente en el control del cumplimiento de los requisitos de incorporación de las condiciones generales al contrato, conforme a los artículos 5 y 7 de la Ley 7/98 (LCGC), es decir, que las mismas sean transparentes, claras, concretas y sencillas; y que el adquirente haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, no estando comprendidas las que sean "ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".
En este caso, aún teniendo por cumplido el control de inclusión en una interpretación rigurosa del mismo, las cláusulas litigiosas no superan el segundo control, como se expondrá.
El segundo control es el de transparencia, que conforme a la STS 9 de mayo de 2009 debe valorar que la "(...) información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenidos de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato" (f.211). Es decir, "Las cláusulas suelos son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos" (f. 256), sin que sea preciso que exista equilibrio. Se trata de un "control de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato (f. 215b).
Con carácter meramente enunciativo la STS nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013 en su epígrafe 225, expone circunstancias a valorar, sin que sea preciso que concurran todas ellas, para negar la transparencia de la cláusula:
"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
-
Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
-
No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
-
No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
-
Las cláusulas, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".
En el supuesto de autos se dan todas las circunstancias enumeradas, pues la entidad bancaria nada acredita al respecto.
Asimismo, la redacción de la cláusula contenida en la escritura pública, contribuye a confirmar que la parte actora no tuvo conocimiento efectivo y real de la cláusula suelo, ni de su alcance. La escritura pública denomina al límite de variación mínima del tipo de interés como "instrumento de cobertura del tipo de interés", indicando que fue ofrecido a la actora como instrumento que cubre el "riesgo de incremento del tipo de interés", siendo justamente lo contrario, pues las cláusulas techos del 9% es meramente ornamental, ya que únicamente podían servir como señuelo para determinar el consentimiento de quien contrata ante la apariencia ficticia de contraprestación a su favor, pues se trata de un préstamo, teóricamente variable, de interés fijo variable exclusivamente al alza (f.224, STS 9 de mayo).
Además, la cláusula indica que se ha ofrecido a la parte otros posibles instrumentos de cobertura con dicha finalidad, pero ni se explica ni consta cuáles han sido, lo cual confunde al prestatario al no ser cierto. A mayor abundamiento, indica que ha sido la parte prestataria la que ha escogido dicho instrumento consistente en...
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