SAP A Coruña 347/2017, 20 de Octubre de 2017
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2017:2172 |
| Número de Recurso | 368/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 347/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00347/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2017 0000663
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000137 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: MARIA LOPEZ-SUEVOS OTERO
Recurrido: Marí Trini, Berta
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ, MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ
Abogado: DAVID VIDAL LORENZO, DAVID VIDAL LORENZO
S E N T E N C I A
Nº 347/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinte de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000137 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000368 /2017, en los que aparece como parte apelante, BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. MARIA LOPEZ-SUEVOS OTERO, y como parte apelada, Marí Trini, Berta, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ, MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZ, asistido por el Abogado D. DAVID VIDAL LORENZO, DAVID VIDAL LORENZO, sobre ACCION DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN POR ABUSIVA.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 12-5-17 . Su parte dispositiva literalmente dice:
"Que debo estimar, y estimo la demanda presentada por DOÑA Marí Trini y DOÑA Berta, representadas, ambas, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villalba López, contra la entidad BANCO PASTOR, SAU, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Lois, y en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad, por abusivas, de las siguientes cláusulas:
-
- De limitación de la variación a la baja del tipo de interés (cláusula tercera bis, en su punto 4º).
-
- De los apartados 1, 2, 4 y 5 de la cláusula sexta bis.
-
- La nulidad del apartado b) de la cláusula quinta (gastos aranceles notariales y registrales).
-
- La nulidad de la cláusula sexta (intereses de demora).
-
- La nulidad del inciso de la cláusula undécima. 3 que obliga a las demandadas a satisfacer todos los gastos judiciales y extrajudiciales que se causen para exigir el cumplimiento de este contrato ó cualquiera de sus
obligaciones, incluidas los., honorarios de Letrado y Procurador, aunque la intervención de alguno o de ambos sea potestativa ( ... ).
Que se contienen en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada, en fecha 18 de junio de 2010, ante el Notario del Ilustre Colegio de Galicia, Don Pedro Luis García de los Huertos Vidal, constando con el número de protocolo corriente 883; y en consecuencia, condeno a la entidad BANCO PASTOR, SA a estar: y pasar por dicha declaración, expulsando las citadas cláusulas del contrato, condenando, asimismo, al BANCO PASTOR, SA, a la devolución de la cantidades que deban serle reintegradas a DOÑA Marí Trini y DOÑA Berta cobradas indebidamente, con motivo de la aplicación de la cláusula suelo que fue declarada nula, desde el 18 de junio de 2010, con aplicación de los intereses correspondientes desde la citada fecha hasta sentencia, y los del artículo 576 de la LEC desde esta hasta su compelo pago, y por cada liquidación mensual, los cuales se liquidarán en ejecución de sentencia, a falta de acuerdo, extrajudicial, entre los litigantes.
Todo ello con expresa condena en costas, en esta instancia, a la parte demandada".
Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Doña Marí Trini y doña Berta, en su calidad de prestatarios, presentan demanda contra la entidad Banco Pastor, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales de la contratación, por abusivas, del contrato de préstamo hipotecario concertado en escritura publica de fecha 18 de junio de 2010, relativas a la limitación de la variabilidad a la baja del tipo de interés pactado (apartado 4 de la cláusula tercera bis), con devolución de las cantidades cobradas en exceso desde el 1 de enero de 2011; la nulidad de la obligación de abonar el prestatario todos los aranceles notariales y registrales relativos al préstamo hipotecario contenidos en el apartado b) de la cláusula quinta en el referido contrato; la nulidad de los apartados 1º, 2º, 4º y 5º de la cláusula sexta bis, referida a vencimiento anticipado; la nulidad de la cláusula sexta (intereses de demora), y la nulidad del inciso de la cláusula undécima.3, que obliga a los prestatarios a
satisfacer todos los gastos judiciales y extrajudiciales que se causen para exigir el cumplimiento del contrato o de cualquiera de sus obligaciones, incluidos los honorarios de letrado y procurador.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, estimó íntegramente la demanda, declarando la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que se contienen en el contrato de préstamo hipotecario concertado en escritura publica de fecha 18 de junio de 2010, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, a expulsarlas del contrato, y a la restitución a la parte demandante de las cantidades que hubiese abonado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, desde el 18 de junio de 2010, más intereses legales, con condena en costas.
Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada-condenada, suplicando, con su revocación, la desestimación de la demanda respecto de la denominada cláusula suelo, al estimar que no se trata de una condición general de la contratación, superando en otro caso, el control de transparencia, en atención a la información dada por el empleado del banco, que declaró en juicio, y las advertencias dadas por el notario autorizante al momento de la firma de la escritura.
Por la contraparte se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.
La sentencia del Juzgado considera que la cláusula discutida reúne las características de una condición general de contratación y que el demandante ostenta la condición de consumidor. Y la parte apelante mantiene la falta de concurrencia del requisito legal de imposición para que la cláusula suelo pueda ser calificada como condición general de la contratación, y en todo caso como abusiva. Dado que considera que es fruto de una autentica negociación, teniendo en todo caso la parte actora la posibilidad de influir en su supresión o en su contenido.
Dispone el art. 1 de la LCGC, son condiciones generales de contratación "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".
Por tanto los requisitos de las condiciones generales de contratación son: a) contractualidad, b) predisposición, c) imposición y d) generalidad, siendo irrelevante su autoría material, extensión o que el adherente sea un profesional o un consumidor.
La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 refiere que la predisposición significa que "la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión".
Y, la imposición implica que "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula".
La citada sentencia se razona que: "el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore "a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos". . . "existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo".
Como decíamos en nuestra reciente sentencia de 22 de octubre de 2014 "Es necesario precisar igualmente, aun cuando lo sea con carácter somero, que "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del...
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