SAP Toledo 34/2017, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE |
| ECLI | ES:APTO:2017:938 |
| Número de Recurso | 33/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento Abreviado |
| Número de Resolución | 34/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00034/2017
Rollo Núm. .........................33/2016.-Juzg. Instruc. Núm...........1 de Ocaña.-P. Abreviado Núm. ............. 53/2015.- SENTENCIA NÚM. 34
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
-
EMILIO BUCETA MILLER
Ilmos. Sres. Magistrados:
-
URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 53 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Ocaña, por delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Eleuterio, con DNI. núm. NUM000, hijo de Gabriel y de Beatriz, de estado civil ignorado, nacido en Miguelturra, el NUM001 de 1.951, con domicilio en DIRECCION000 en NUM002 km NUM003 Ontígola (Toledo), de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por la Letrado Sra. González Montero; y contra Moises, con N.I.E. núm. NUM004, hijo de Segundo y de Julia, de estado civil ignorado, nacido en Estugarda (Alemania), el NUM005 de 1.972, con domicilio en CALLE000 Portal NUM006 piso NUM007 Ocaña, de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montero Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Corredoira Otero.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en relación con el art 369,3 del C. Penal, estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de SIETE AÑOS DE PRISION con la accesoria correspondiente y MULTA DE 500 EUROS, pago de costas y comiso definitivo de las sustancias e instrumentos intervenidos.- SEGUNDO: Por su parte la defensa del acusado Moises, tras plantear varias cuestiones previas, solicito su libre absolución y subsidiariamente la apreciación de la menor entidad del delito y la atenuante de dilaciones indebidas. La defensa de Eleuterio se adhirió a las cuestiones previas planteadas por la defensa del otro acusado y solicito su libre absolución y subsidiariamente la apreciación de la menor entidad del delito y de las circunstancias atenuantes de confesion y dilaciones indebidas.- HECHOS PROBADOS
Se declara probado que Desde fecha no determinada pero en todo caso anterior a septiembre de 2014 el acusado Eleuterio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de recepcionista en el DIRECCION000 sito en el km 54,6 de la Carretera Nacional IV dentro del termino municipal de Ontigola y partido judicial de Ocaña (Toledo), procedia a facilitar cocaína a las mujeres que trabajaban en el local. El 4.9.14 le fueron intervenidos en una habitación cerrada dentro del establecimiento, que ocupaba el citado acusado exclusivamente y le servia para dormir, 13 envoltorios de plástico atados con alambre que contenían un total de 4,75 gramos de cocaína, con una pureza base del 14,5% y un valor en el mercado en dosis de 157,89 euros.
El citado acusado Sr. Eleuterio abrió voluntariamente la puerta de la habitación a la G. Civil con la llave que tenia de la misma
Eleuterio no es ni ha sido consumidor de drogas
El mismo dia 4.9.14 y en una caja fuerte que se hallaba en el despacho/oficina del citado DIRECCION000 se encontró por los agentes de la G. Civil un envoltorio de plástico blanco anudado con 0,89 gramos de cocaína, con pureza del 13,7 % y un valor en el mercado en dosis de 27,95 euros, asi como una balanza de precision.
De la citada caja fuerte tenia llave el acusado Moises, mayor de edad y sin antecedentes penales, y que era el encargado del club, Tambien tenia llave de la caja el propietario del negocio
:
Alegada en primer termino la nulidad de las actuaciones porque el registro de la G. Civil en que se intervinieron las sustancias estupefacientes citadas no contaba con autorización judicial, realizándose en dependencias como la habitación del acusado Sr. Eleuterio no abiertas al publico debe señalarse que según consta en la causa, la habitación en que dormia Eleuterio le fue abierta a los agentes actuantes por el propio Eleuterio con la llave que tenia el mismo, y la abrió al pedírselo los agentes, pero nunca, aunque asi se intento hacer creer por su defensa, por sufrir aquel presión alguna de parte de los agentes o por sentirse coaccionado siquiera tácitamente, sino que, según declaro dicho acusado a la pregunta formulada en cuanto a este particular en el plenario, no se negó a abrir su habitación "porque no lo vio oportuno", en fin, que le parecio oportuno abrirla, sin mas apreciación de algun tipo de intimidación y por su libre albedrio y voluntad.
En relación a las alegaciones de que no era este acusado el propietario del local, siendo el del propietario el consentimiento que se debía haber obtenido, baste señalar que el acusado Eleuterio declaro en el plenario que de dicha habitación tenia llave únicamente el, por lo que, con consentimiento del propietario, era el quien de forma exclusiva y excluyente detentaba dicha dependencia para su uso personal y privado, que es el concepto de domicilio que exige para su registro autorización judicial, concepto determinado por dicho uso privado en este ámbito, y no por el derecho de propiedad (que puede concurrir con dicho uso privado determinante de la necesidad de la autorización judicial o no), y todo ello porque el propietario le había conferido las facultades de disponer sobre la habitación y sobre las personas que podían entrar en ella.
En relación a la cadena de custodia como cuestión previa se impugno, pero absolutamente nada mas en concreto se alego en todo el juicio apoyando dicha impugnacion genérica. Por lo demás en el atestado consta que esta cadena queda totalmente justificada desde la fuerza actuante hasta el laboratorio oficial de análisis por lo que en nada consta, ni siquiera de una sola pregunta que se realizara a los agentes actuantes en cuanto
a dicho particular de la custodia de la droga intervenida, ninguna irregularidad relevante a los fines de apoyar la impugnación alegada
SEGUNDO Los relatados hechos declarados probados relativos a la intervención de 4.75 gramos de cocaína en una habitación del club son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art 368 del C. Penal, tipo por el que se vienen a penar los actos de cultivo, trafico o elaboración de sustancias toxicas y/o estupefacientes asi como los actos que de otro modo promueva, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas toxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas o a quienes las posean con aquellos fines, distinguiéndose, a los efectos de mayor o menor penalidad, según se trate de sustancias que causen grave daño a la salud. El Código Penal, al tipificar el delito, no establece que sustancias tienen o no la consideración de drogas tóxicas que causen grave daño a la salud, por lo que tal norma debe ser considerada en blanco, y se hace preciso acudir, para conceptuar tales sustancias, a la jurisprudencia que considera a la cocaina entre las sustancias que causan grave daño a la salud; y, además, a la legislación correspondiente, plasmada en Convenios Internacionales que incluyen la cocaína en las listas IV y I de la Convención Única sobre Estupefacientes de 3.2.66; Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25.3.66, que entra en vigor el 8.8.75; ratificándose por España el 14.1.77, y plasmado en la Convención Única de 1.971, recogida en España en la Orden de 11.3.81.
Este tipo de delito se perfecciona por la concurrencia de un elemento subjetivo caracterizado por el conocimiento del agente de carecer de autorización o justificación legal para realizar cualquiera de los actos que se especifican en el art. 368 y en concreto la posesión con finalidad de tráfico de este caso; y de un elemento objetivo y dinámico, determinado por la ejecución a sabiendas de actividades tendentes a promover o facilitar el uso y difusión de dichas sustancias, sin que la propia naturaleza de la infracción delictiva contemplada, por ser delito de tendencia y riesgo, precise para su consumación de resultado material de lesion en los bienes jurídicos protegidos, bastando con la creación de un estado o situación real que lleve de hecho a la producción del daño o peligro para la salud con probable certeza
El destino o vocación al trafico de la droga poseída supone un elemento interno subjetivo y personal del tipo que en este caso consta por admisión por parte del acusado Eleuterio y pese a que fue señalado por la defensa de este acusado que este tenia la droga intervenida en su habitación para dársela a las empleadas del local si la necesitaban, pero sin obtener a cambio dinero alguno, ha de señalarse que el tipo del art 368 del C. Penal se integra por una pluralidad de actos que no son solo la venta...
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