STS 1758/2017, 16 de Noviembre de 2017

En el recurso n.º 897/2013, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 4 de mayo de 2015 se dictó la sentencia n.º 745, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que desestimamos la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Jorge Rodríguez Monsalve Garrigós, en la representación procesal que tiene acreditada en autos contra la Orden de treinta y uno de mayo de dos mil trece, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada y derivada de asistencia médica, por no ser la misma contraria a derecho, en los términos que se han estudiado en este proceso. Todo ello, sin hacer especial condena en las costas del proceso a ninguno de los interesados, por lo que cada uno de los litigantes abonará las causadas por ellos y las comunes lo serán por iguales partes

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Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina el procurador don Jorge Rodríguez-Monsalve Garrigós, en representación de don Teodoro , manifestando, en resumen que

Analizando la fundamentación jurídica y fallo de la sentencia 745/15 y más concretamente el fundamento de derecho cuarto, con la fundamentación jurídica y fallo de la sentencia del TSJ de Navarra acreditamos claramente que a los mismos hechos y mismas argumentaciones ambos tribunales llegan a conclusiones totalmente dispares. [...]

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Y solicitó a la Sala que, previa la tramitación oportuna, dicte resolución mediante la que estime íntegramente el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y conforme a las pretensiones de esa parte.

Admitido a trámite, por diligencia de ordenación de 1 de julio de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la representante procesal de la Compañía Zurich Insurance PLC. Sucursal en España, se opuso al recurso por escrito de 1 de septiembre de 2015 en el que interesó a la Sala que dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso "con expresa imposición de costas a la recurrente".

Por su parte, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación que ostenta de dicha Comunidad, formuló su oposición por escrito de 11 de septiembre de 2015, en el que solicitó que se declare no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina planteado, desestimando íntegramente el mismo, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente.

Practicados los emplazamientos oportunos, se remitieron los autos originales, así como el expediente administrativo, a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, conforme a las reglas de reparto de asuntos de la Sala, se remitieron a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 14 de julio de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 31 de octubre del corriente y se designó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 31 de octubre de 2017, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento. Y el 14 de noviembre siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia

La Orden de 31 de mayo de 2013 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por asistencia médica presentada por don Teodoro . Pretendía ser indemnizado con 42.710,10€ por la lesión sufrida por su segundo hijo Gumersindo en el brazo derecho como consecuencia de la atención dispensada a su esposa doña Constanza en el Hospital de León durante el parto.

El Sr. Teodoro sostuvo en su reclamación a la Administración que la distocia producida durante el mismo causó una parálisis braquial obstétrica que ha acabado resultando en una acusada pérdida de utilización del miembro. También ha mantenido el Sr. Teodoro que ante los problemas que hubo en el primer embarazo de su mujer y la macrosomia del feto se debió programar una cesárea pues habría evitado la distocia o, si hubiere surgido, habría permitido actuar más correctamente en vez de utilizar, como fue el caso, maniobras de primer nivel que supusieron la tracción excesiva determinante de la lesión. En definitiva, entiende que hubo una mala praxis.

En su demanda insistió en estas consideraciones pero la Sección Tercera de la Sala de Valladolid desestimó su recurso contencioso-administrativo porque no encontró apoyo en la prueba practicada al planteamiento del Sr. Teodoro . Así, señaló que del primer alumbramiento de su esposa --vaginal, de una niña que no era macrosómica-- sólo consta que debió utilizarse una ventosa. Ya sobre el parto en el que nació Gumersindo explica que la distocia --dificultad para la salida del feto-- puede darse con fetos macrosómicos o no y que no había razones que hicieran pensar que el feto fuera macrosómico. Por tanto, la sentencia descarta mala praxis por falta de previsión.

Igualmente, rechaza que fuera mala praxis no practicar la cesárea una vez producida la distocia y concluye que en las maniobras de alumbramiento

no parece haberse usado el sistema de espátulas y sí el de fórceps (...) y que ese mecanismo no afecta para nada a la distocia, en cuanto se usa para facilitar la salida de la cabeza del niño, cuando lo que quedó trabado fueron los hombros

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Añade, además:

la parte actora plantea que, puesto que se produjo una parálisis braquial obstétrica después de una distocia, ello solo pudo deberse a que las maniobras no se ejecutaron correctamente, pues, de haberse hecho bien, el problema se hubiese solucionado satisfactoriamente. Ese planteamiento colisiona con cuanto antes se dijo sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria, que no garantiza resultados, sino la aplicación de medios; otra cosa sería llevar la responsabilidad objetiva a límites insoportables. Si cada vez que el resultado de una actuación sanitaria no es el querido, es porque se ha actuado indebidamente y hay responsabilidad de la administración, se aplica la normativa fuera de su razón de ser y la tesis de la lex artis carece de toda razón de ser. No es, por lo tanto, válida esta forma de operar desde el ámbito del derecho

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Explica, a continuación:

En autos parece entenderse que Gumersindo , al quedar aprisionado en el canal de salida al tropezar su hombro con el cuerpo de su madre, fue objeto de lo que los técnicos llaman "maniobras de primer nivel", menos invasivas y que buscan, fundamentalmente a través de la flexión de los miembros maternos, "ampliar" naturalmente el canal de salida, lo que se informa se hizo combinando las llamadas maniobras de "Mac Roberts" y de "Marizzati", con el fin, además, de actuar rápidamente y evitar causar sufrimiento fetal, que no consta que se llegase a padecer, ya que ello hubiese originado perjuicios mayores en el recién nacido. Esas maniobras parecen conllevar algún tipo de tracción e impulsión del cuerpo del niño, lo que, por otra parte, parece lógico que suceda y no se debate realmente por los interesados su procedencia; quienes sí discuten si esas maniobras, especialmente la de tracción fue desproporcionada. Ahora bien, que ello fuese así, no consta en autos acreditado y no puede, sin más inferirse, del resultado habido, el cual, incluso podría haberse producido, según la prueba practicada ante la Sala, sin la previa distocia o incluso en supuestos de cesárea como recoge la literatura médica

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En consecuencia, la sentencia concluye:

Por lo tanto, el resultado no es bastante para apreciar mala praxis. Hubiese sido preciso demostrar --y era carga de la actora-- que las maniobras se llevaron a cabo sin pericia, sin observar lo que normalmente se hace en casos semejantes o demostrar cualquier otro tipo de irregularidad en la ejecución. Siendo así que no hay datos bastantes para afirmar tales circunstancias, no puede entenderse que se haya cumplido con la carga que correspondía a la parte demandante y que debe desestimarse la demanda

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El escrito de interposición y la sentencia de contraste

El Sr. Teodoro aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra con el n.º 898, el 5 de diciembre de 2006 en el recurso de apelación n.º 317/2006 .

Dice que en ella se resolvió un caso idéntico a éste y que la Sala de Pamplona llegó a unas conclusiones totalmente distintas. Explica que allí también se trataba de un parto en el que concurrían macrosomía, lesión braquial del recién nacido con afectación de las raíces C5, C6 y C7 e intervención microquirúrgica a la espera de una transposición muscular que mejore la movilidad del brazo.

Reproduce seguidamente el fundamento de la sentencia recurrida que hemos recogido más arriba y afirma, a continuación, que la misma argumentación sirvió al Tribunal Superior de Justicia de Navarra para estimar el recurso de los demandantes. Observa al respecto que analizó la relación causal de la lesión braquial y el funcionamiento del servicio y detalla las consideraciones de la sentencia de contraste que condujeron a la Sala de Pamplona a apreciar mala praxis y, en consecuencia, a imputar la lesión braquial al servicio público sanitario.

En razón de todo ello, entiende acreditados los requisitos exigidos por el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción y nos pide que estimemos su recurso de casación para la unificación de doctrina y acojamos las pretensiones que formuló en la instancia.

La oposición de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y de Zurich Insurance PLC. Sucusal en España.

(1º) La Comunidad Autónoma de Castilla y León denuncia el defectuoso planteamiento del recurso. Se refiere a que no observa los requisitos que señala la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2010, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 183/2006 . Es decir, que no justifica la concurrencia entre la sentencia recurrida y la de contraste de las identidades que requiere el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción ni tampoco la infracción que habría cometido aquella.

Además, afirma que no hay identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y destaca tres diferencias entre los supuestos contemplados. Así, observa que en el de contraste, constaban antecedentes de la paciente que hacían pensar en el riesgo de distocia, lo que no sucedía en el caso de autos. Indica, también, que, mientras en la sentencia dictada por la Sala de Pamplona se reprocha a la Administración sanitaria la falta de la documentación clínica necesaria para establecer si las técnicas utilizadas durante el parto se aplicaron o no de forma correcta, en este caso no faltó ese material. Por último, indica que aquí no se acreditaron irregularidades en las maniobras empleadas en el parto y, en cambio, la sentencia de contraste sí las apreció.

Termina diciendo que, por la forma en que se ha planteado la cuestión de fondo, acudiendo --dice-- al artículo 88.1 c ) y d) de la Ley de la Jurisdicción , procede la desestimación. Añade que, además de no indicar la infracción legal en que habría incurrido la sentencia de instancia, no se puede olvidar que toda la doctrina jurisprudencial sobre la lex artis aplicada a la responsabilidad patrimonial sanitaria descansa en el principio de que no se garantizan resultados sino la utilización adecuada de los medios disponibles ya que lo contrario supondría llevar la responsabilidad objetiva a límites insoportables. Y cita en su apoyo la sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 ).

(2º) Por su parte Zurich Insurance PLC. Sucursal en España comienza alegando que no hay contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste. Reproduce, a continuación, los fundamentos de sentencias de esta Sala que insisten en las identidades a las que se refiere el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción y en que corresponde al recurrente justificarlas. Después nos dice que el escrito de interposición omite decir que la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de Pamplona alcanzan conclusiones diferentes porque efectúan una valoración de la prueba radicalmente distinta. De ahí que observe que "no llega a entenderse en base a qué establece la parte recurrente la contradicción denunciada" y diga que se equivoca el actor al afirmar que ambas sentencias llegan a pronunciamientos distintos en supuestos con los mismos hechos y argumentaciones. Lo cierto es, precisa, que alcanzan conclusiones distintas porque se trata de hechos diferentes. Se fija aquí en que la de Sala de Valladolid hace constar que la ausencia de antecedentes de la madre impedía prever el riesgo de distocia de hombros, mientras que la Sala de Pamplona indicó lo contrario. Repara, igualmente, en que el juicio sobre las maniobras para solucionar la distocia no fue el mismo en uno y otro supuesto. La sentencia de contraste dice que las allí utilizadas fueron las desaconsejadas y en la de instancia se dice que fueron las correctas.

Las situaciones, concluye el escrito de oposición de Zurich Insurance PLC. Sucursal en España, son totalmente diferentes y los tribunales alcanzan conclusiones distintas en virtud de la prueba practicada en cada proceso. No existe, por tanto, la contradicción alegada por el Sr. Teodoro ni tampoco la triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones.

El juicio de la Sala.

El artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción establece los requisitos a los que está sujeto el recurso de casación para la unificación de doctrina. Se trata de un remedio extraordinario circunscrito a aquellos supuestos en los que "respecto de los mismos litigantes o de otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". Por eso, su artículo 97 exige a quien lo interponga que haga una "relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Exigencia a la que se añade la de que presente certificación de la sentencia o sentencias de contraste o, de haberse publicado, la indicación del periódico oficial en que tuvo lugar.

La jurisprudencia, de manera constante, tanto que a estas alturas no requiere de cita de sentencias, ha insistido en la imprescindible observancia de estos presupuestos y, también, en que es carga del recurrente justificar la concurrencia de las identidades sustanciales requeridas por el legislador y la infracción al ordenamiento jurídico en que habría incurrido la sentencia impugnada a través de este remedio procesal.

Tal como se desprende del resumen que se ha hecho del escrito de interposición y como resaltan los recurridos, no contiene esa relación precisa y circunstanciada de identidades determinantes de la contradicción. Se limita, por el contrario, a decirnos que la misma argumentación ha llevado a soluciones diferentes en Valladolid y en Pamplona a pesar de que coincidían las circunstancias de macrosomia, distocia de hombros y lesión braquial y, tras reproducir el fundamento que contiene la razón de decidir de la sentencia recurrida, pasa a desgranar los razonamientos de la dictada por la de contraste. Esto no es lo que exige el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción . No es la relación precisa y circunstanciada de identidades que requiere este precepto y reclama la jurisprudencia. Por tanto, el recurrente no ha cumplido con la carga que le correspondía. Además, tampoco ha señalado en qué infracción del ordenamiento jurídico habría incurrido la sentencia que ha impugnado. Esta ausencia de los presupuestos legalmente exigidos para la comparación y la falta de identificación de las normas infringidas es suficiente para que no haya lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina.

En cambio, no tiene razón la Comunidad de Castilla y León al considerar determinante para no dar lugar al recurso la invocación de los motivos del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , ya que ninguna alusión a ellos se hace en el escrito de interposición.

La conclusión inevitable a que hemos llegado no impide, por lo demás, porque resulta con claridad del resumen que hemos hecho del planteamiento del recurrente, observar que la argumentación del Sr. Teodoro parte de un premisa que no demuestra: la igualdad sustancial de las situaciones contempladas en ambos procesos. Resulta que, no sólo no las ha justificado sino que dista mucho de ser evidente --como parece dar por sentado que lo son-- tal identidad. Por lo pronto, tanto la Comunidad de Castilla y León cuanto Zurich Insurance PLC. Sucursal en España han señalado diferencias esenciales. De igual modo, es menester destacar que la concurrencia de unos mismos elementos -- macrosomia, distocia de hombros y lesión braquial-- no basta para extraer la consecuencia de que no se observó la lex artis porque, en principio, cada caso es diferente y aquí el mero contraste entre una y otra sentencia no ofrece elementos para sostener que eran iguales las situaciones sino para apreciar diferencias notables.

Así, pues, ni hay en el escrito de interposición la debida e imprescindible justificación de las identidades exigidas por la Ley, ni tampoco contiene la igualmente imprescindible identificación de la infracción que reprocha a la sentencia contra la que se dirige ni, en fin, del contraste entre esta última y la que se ha aportado se desprende identidad sino diferencia. No cabe, en definitiva, dar lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 1.000€ que se dividirán por la mitad entre las dos recurridas. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto.