STS 1757/2017, 16 de Noviembre de 2017

En el recurso n.º 564/2013, seguido en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el 13 de abril de 2015 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO

[...] Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Isabel García-Bernardo Pendás, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Virgilio , contra la desestimación presunta por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, debemos declarar y declaramos conforme a derecho el acto administrativo impugnado, que, por tal razón, se confirma. Sin condena de las costas devengadas en la instancia

.

Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina la procuradora doña Isabel García-Bernardo Pendás, en representación de don Virgilio , que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- MOTIVO.- Al amparo del artículo 88.1.D), LJCA . Infracción de los arts. 139 y 141 LRJ-PAC . NEXO CAUSAL.

SEGUNDO.- Arbitrariedad en la valoración de la prueba

.

Y solicitó a la Sala que

[...] tras los trámites legales, en su día se dicte Sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias en la causación de los perjuicios sufridos por D. Virgilio , condenándole expresamente al abono al actor de la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (30.379,06€), con los intereses legales correspondientes a dicha cantidad desde la fecha de la reclamación previa, que para la Entidad Aseguradora Zurich serán los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , todo ello con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente procedimiento

.

Admitido a trámite, por diligencia de ordenación de 18 de junio de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la representante procesal de la Compañía Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se opuso al recurso por escrito de 22 de julio de 2015 en el que interesó a la Sala que dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto, condenando a la parte recurrente al pago de las costas.

Por su parte, la letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, en la representación y defensa que ostenta, formuló su oposición por escrito de 20 de julio de 2015, en el que suplicó a la Sala de Oviedo que, previos los trámites legales, eleve los autos y expediente administrativo a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo emplazando a las partes para su comparecencia; y por este en su día se dicte resolución por la que se declare la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, dicte sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas, dijo, en ambos casos, a la recurrente.

Y el procurador don Eduardo Portilla Hierro, en representación de la Fundación Hospital de Jove, en virtud de las razones expuestas en su escrito de oposición de 22 de julio de 2015, también solicitó que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto por no alcanzar la cuantía y por no existir triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencia recurrida y las de contraste, condenando a la recurrente, dijo, al pago de las costas.

Practicados los emplazamientos oportunos, se remitieron los autos originales, así como el expediente administrativo, a esta Sala del Tribunal Supremo. Recibidos, por diligencia de ordenación de 7 de enero de 2016, se tuvieron por personados y parte, en calidad de recurridos, al letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, en representación y defensa de dicho Servicio de Salud, y a la procuradora doña María Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. No constando la personación de la Fundación Hospital de Jove. Y, conforme a las reglas de reparto de asuntos de la Sala, se enviaron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 14 de julio de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 31 de octubre del corriente y se designó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 31 de octubre de 2017, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento. Y el 14 de noviembre siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada el 13 de abril de 2015 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso n.º 564/2013 . Interpuesto por don Virgilio contra la desestimación por silencio por la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de su reclamación de responsabilidad patrimonial por las consecuencias de la asistencia médica que recibió del Servicio de Salud del Principado de Asturias a resultas de la cual sufrió la amputación de los dedos de su pie derecho, fue desestimado.

El Sr. Virgilio , a quien le fue diagnosticada una diabetes mellitus tipo II desde 2004, recibía tratamiento en el Servicio de Cirugía Vascular del Hospital de Cabueñes, en Gijón, por úlceras en ese pie derecho. Fue atendido el 14 de marzo de 2011 en su Centro de Salud por la enfermera que lo hacía habitualmente, la cual le quitó la uña del primer dedo de ese pie anotando "se le quita uña del dedo del pie, mejoría de úlceras". Días más tarde, el 23 de marzo de 2011, se comprobó en el Servicio de Cirugía Vascular una infección severa que llevó a la amputación del dedo el día siguiente, 24 de marzo de 2011. Posteriormente, el 25 de junio de 2011 volvió a ingresar en el Servicio de Cirugía Vascular apreciándosele un pie derecho flogótico y datos de infección en el hemograma de manera que el 7 de julio se le amputaron los dedos segundo y tercero. Y el 7 de septiembre siguiente se le amputó el cuarto. Finalmente, el 18 de octubre de 2011, esta vez en el Hospital de Jove, en su Servicio de Cirugía Vascular se le amputó el quinto dedo.

El Sr. Virgilio considera que lo sucedido se debió a mala praxis. Sostiene que no se le informó, no se debió quitar la uña en el centro de atención primaria pues lo procedente era desviarle al Servicio de Cirugía Vascular, también mantiene que se hizo sin las debidas condiciones de asepsia para prevenir infecciones. La consecuencia directa de todo lo anterior fue la infección determinante de las amputaciones que ha sufrido y sostiene que debe ser indemnizado con 30.379,06€, que es la cantidad que reclamó al Servicio de Salud del Principado de Asturias el 6 de marzo de 2013.

Ante el silencio de la Administración interpuso el recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia que ahora impugna.

Dejando al margen la alegación, rechazada por la Sala de Oviedo, de la extemporaneidad de la impugnación, la razón por la que no acogió las pretensiones indemnizatorias del Sr. Virgilio --a las que había añadido los intereses desde la fecha de su reclamación-- no es otra que la de no apreciar un nexo causal entre la atención que recibió el 14 de marzo de 2011 y el proceso infeccioso que desembocó en las amputaciones. Llegó a esa conclusión al dar más valor a los informes médicos aportados por los demandados atendiendo a que fueron emitidos por un especialista y por la médico que controló la evolución de la enfermedad del recurrente y a que son más coherentes

con la concatenación de los hechos reseñados, las lesiones que presentaba el paciente y la grave patología y propia evolución de la misma que concluyen con morbilidad y amputaciones en un gran porcentaje de casos, consecuencias que admite el propio perito de la parte recurrente, por lo que la infección ni su extensión pueden atribuirse a la citada circunstancia sino a consecuencia de la propia enfermedad

.

Así, pues, la sentencia no advierte negligencia como causa directa de los daños ni responsabilidad objetiva por el funcionamiento normal o anormal del servicio sanitario ya que no se demostró que guardaran relación de causalidad con el mismo.

El escrito de interposición y las sentencias de contraste.

El Sr. Virgilio dirige en él un motivo de casación, según dice, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , consistente en la infracción de los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a propósito del nexo causal. Aporta como sentencias de contraste las de esta Sala de 5 de octubre de 2010 (casación 4007/2006 ), 31 de mayo de 1999 (casación 2132/1995 ) y de 11 de mayo de 2004 (casación 2132/1995 ). En todas ellas, dice, se ha producido una infección como consecuencia de un acto médico y entre todas y la recurrida hay identidad de hechos, fundamentos y pretensiones.

Al desarrollar su argumentación critica que la sentencia no reconociera la relación de causalidad que existe entre la retirada de la uña, la infección y las amputaciones posteriores y que no tuviera en cuenta que desde hacía muchísimos años estaba sometido a un control médico férreo sin sufrir incidente grave alguno con anterioridad ni tampoco después de las amputaciones. Insiste en que, siendo el suyo un caso de riesgo, se debieron extremar las cautelas, tal como sucedió en otros episodios reflejados en las hojas médicas en los que, cuando el médico de cabecera advertía signos de algún problema especial, le derivaba al Servicio de Cirugía Vascular con indicación de preferencia. Insiste en que no hay duda del nexo causal entre la retirada de la uña, las infecciones y las amputaciones y se apoya en las manifestaciones de la médico de cabecera.

Recoge después parte de los fundamentos de la sentencia de 5 de octubre de 2010 (casación 4007/2006 ) que, explica, versaba sobre un caso en que tras contraer el paciente una infección en un centro hospitalario acabó falleciendo y considera que, salvo el distinto resultado --para él fue la amputación, dice de la casi totalidad del pie--, presenta la identidad suficiente.

Mantiene, además, en lo que parece presentar como un segundo motivo, que la sentencia recurrida ha valorado la prueba de manera arbitraria, precisamente por no apreciar la existencia del nexo causal que, a su parecer, muestra claramente: la mala praxis de la enfermera consistente en retirarle la uña ella misma y en no prescribirle medicación alguna para la supuesta supuración que padecía en el pie. Por último, señala que la cuantificación que ha hecho del daño ha sido en todo momento ponderada.

Sobre la valoración de la prueba cita parte de la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 1997 (apelación 645/1993 ) y otra sentencia de la misma Sala de Oviedo de 14 de marzo de 2001 .

La oposición del Servicio de Salud del Principado de Asturias y las de la Fundación Hospital de Jove y de Zurich Insurance PLC. Sucursal en España.

(1.º) El Servicio de Salud del Principado de Asturias afirma que no se dan los presupuestos de admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina toda vez que no se ha establecido la triple identidad requerida por el artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción . Señala, asimismo, que el escrito de interposición no razona ni relaciona de manera precisa y circunstanciada la existencia de las tres identidades sustanciales exigidas: de hechos, de fundamentos y de pretensiones.

Observa que mientras el Sr. Virgilio es un paciente afectado de diabetes mellitus tipo II, los de las sentencias de contraste son pacientes, uno afectado de un fallo ventricular izquierdo con posterior fracaso renal agudo que sufrió un shock séptico por acinetobácter [ sentencia de 5 de octubre de 2010 (casación 4007/2006 )]; a otra se le diagnosticó contagio de SIDA durante la intervención quirúrgica a la que fue sometida [ sentencia de 11 de mayo de 2004 (casación 2191/2000 )]; y el tercero padeció el contagio de hepatitis como consecuencia del tratamiento tras un politraumatismo que requirió transfusión de sangre [ sentencia de 1 de mayo de 1999 (casación 2132/1995 )]. La única coincidencia existente, observa, es que en los tres casos se formularon pretensiones indemnizatorias en el marco de procedimientos de responsabilidad patrimonial pero llama la atención sobre la circunstancia de que los fundamentos jurídicos de dos de ellas difieren, debatiendo si se estaba o no ante "riesgos del progreso" o fuerza mayor mientras que aquí se trata de si se observó o no la lex artis.

Por último, indica el Servicio de Salud del Principado de Asturias que no hay contradicción entre la sentencia impugnada y las dictadas por el Tribunal Supremo aportadas así como tampoco la hay con la de la Sala de Oviedo del 13 de abril de 2015 .

(2.º) Los escritos de oposición de Zurich Insurance PLC. Sucursal en España y de la Fundación Hospital de Jove son esencialmente iguales. En realidad, el de esta última sigue y se remite al de aquella entidad, que es más extenso pero están suscritos ambos por el mismo letrado. Por eso, a fin de evitar repeticiones, daremos cuenta conjunta de los dos.

Oponen, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso. Tras referirse a su cuantía y decir que, en realidad, se ha interpuesto un recurso de casación por infracción procesal, apuntan al error en el planteamiento seguido por el recurrente ya que, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , pretende una nueva valoración de la prueba y para ello copia prácticamente las conclusiones que presentó en la instancia que pasan a reproducir los escritos de oposición para ponerlo de manifiesto. Por tanto, al parecer de la Fundación Hospital de Jove y de Zurich Insurance PLC. Sucursal en España, el recurso de casación interpuesto no tiene ninguna fundamentación y no procede esa nueva valoración de la prueba.

Citan, seguidamente, diversas sentencias de esta Sala sobre responsabilidad en el ámbito de las prestaciones sanitarias de las que destacan que la jurisprudencia tiene declarado que no se puede exigir un resultado en todos los supuestos de actuación sino solamente que la Administración sanitaria despliegue los medios a su alcance para que la asistencia que se preste sea la más adecuada a las circunstancias del caso y siempre dentro de los márgenes marcados por la lex artis.

Por último, destacan el carácter excepcional y subsidiario del recurso de casación para la unificación de doctrina, su finalidad y el requisito de que se articule a partir de la contradicción entre la sentencia recurrida y otras aportadas como contraste siempre que presenten identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones. Y dicen que el recurrente ha incumplido la exigencia de justificar la existencia de tal identidad para pasar a indicar las diferencias existentes entre las sentencias que presenta el Sr. Virgilio y la de instancia.

El juicio de la Sala.

Es menester, en primer término, indicar que los motivos de casación del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , no juegan en el recurso interpuesto, el de casación para la unificación de doctrina, sino en el ordinario. También se debe precisar que la sentencia contra la que se dirige no se dictó en apelación, como dice el escrito de interposición, sino en única instancia.

De igual modo, se ha de apuntar que las consideraciones que hacen los escritos de oposición de Zurich Insurance PLC. Sucursal en España y de la Fundación Hospital de Jove a propósito de la inadmisibilidad por razón de cuantía o porque estaríamos ante un recurso por infracción procesal no vienen al caso. De un lado porque, la cuantía en este litigio viene determinada por la pretensión indemnizatoria del Sr. Virgilio , que supera el mínimo fijado por el artículo 96.3 de la Ley de la Jurisdicción y, del otro, porque no existe en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el recurso por infracción procesal.

Volviendo a los requisitos a los que está sometido el recurso de casación para la unificación de doctrina, hay que decir que el artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción lo circunscribe a aquellos supuestos en los que "respecto de los mismos litigantes o de otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". Por eso, su artículo 97 exige a quien lo interponga que haga una "relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida. Exigencia a la que se añade la de que presente certificación de la sentencia o sentencias de contraste o, de haberse publicado, la indicación del periódico oficial en que tuvo lugar.

La jurisprudencia, de manera constante, tanto que a estas alturas no requiere de cita de sentencias, ha insistido en la imprescindible observancia de estos presupuestos y, también, en que es carga del recurrente justificar la concurrencia de las identidades sustanciales requeridas por el legislador y la infracción al ordenamiento jurídico en que habría incurrido la sentencia impugnada a través de este remedio procesal.

Tal como se desprende del resumen que se ha hecho del escrito de interposición y como resaltan los recurridos, no contiene esa relación precisa y circunstanciada de identidades determinantes de la contradicción. Se limita, por el contrario a insistir en que de los hechos que constan en el proceso se desprende un nexo causal entre la retirada de la uña del primer dedo del pie derecho el 14 de marzo de 2011, la infección subsiguiente y las amputaciones de los cinco dedos de ese pie. Sin embargo, se limita a decir que los hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias aportadas son fundamentalmente iguales a los de este caso pero sin explicarlo con la precisión y la manera circunstanciada que demanda el precepto, el artículo 96.1.

Esta ausencia del presupuesto legalmente exigido para la comparación es suficiente para que no haya lugar a este recurso de casación para la unificación de doctrina.

Tal conclusión inevitable no impide, por lo demás, porque resulta con claridad del resumen que hemos hecho del planteamiento del recurrente, observar que entre las sentencias de contraste y la que es objeto de impugnación no se dan las identidades necesarias. Ni los hechos eran iguales, nada tiene que ver cuanto sucedió al Sr. Virgilio con lo que pasaron las personas a las que se refieren esas sentencias: ni por las condiciones de edad, ni por la enfermedad o causa por la que necesitaron asistencia médica, ni por las incidencias que en torno a ellas se produjeron cabe hablar de identidad.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 1.000€ que se dividirá a partes iguales entre las tres recurridas. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto.