STS 1816/2017, 27 de Noviembre de 2017

La representación de CIDE Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 13 de junio de 2013 en el que, tras señalar los antecedentes del caso, expone los fundamentos jurídicos de su impugnación y termina el escrito solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso- administrativo con los siguientes pronunciamientos:

I.-

Declare que la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, es contraria a derecho al no establecer una partida destinada a retribuir los costes financieros incurridos por las empresas que han financiado las desviaciones transitorias a que se refiere el apartado 3 del artículo 19 de la Ley del Sector Eléctrico .

Acuerde el restablecimiento de la situación jurídica perturbada, reconociendo a las empresas que han financiado las desviaciones transitorias a que se refiere el apartado 3 del artículo 19 de la Ley del Sector Eléctrico el derecho a recuperar los costes financieros incurridos en tal financiación. Tales costes se determinarán en ejecución de sentencia, conforme a los parámetros indicados en el fundamento jurídico primero, apartado 7, de este escrito.

[En el citado apartado 7 del fundamento jurídico primero de la demanda la recurrente deja indicadas las siguientes bases para la cuantificación de la indemnización:

La indemnización consistirá en el pago del interés legal de las cantidades cobradas con retraso.

El tipo de interés será el interés legal del dinero.

El principio que devengará intereses serán las cantidades de cada liquidación que no hayan sido cobras en esa liquidación por ser el coeficiente de cobertura inferior al 100 %.

El periodo de devengo abarcará desde la fecha en que, conforme a cada liquidación, debía haberse cobrado la retribución reconocida en esa liquidación, y la fecha en que ese importe sea efectivamente cobrado].

2. Declare que la falta de desarrollo por parte del Gobierno de la metodología de determinación de los cargos constituye una inactividad contraria a derecho, y, por ello, los artículos 1.a / y 2, así como el Anexo I de la Orden IET/2735/2015 infringen el artículo 16.1 de la Ley del Sector Eléctrico ya que: 1/ no diferencian entre peajes y cargos; 2/ no se han calculado los peajes conforme a la metodología establecida en la Circular 3/2014 de la CNMC.

La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2016 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a la parte actora.

Las demás partes personadas (codemandadas) que aparecen identificadas en el encabezamiento no presentaron contestación a la demanda, por lo que mediante diligencia de ordenación de 22 de noviembre de 2016 se declaró caducado el trámite correspondiente.

No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba se emplazó a las partes para que formulasen por escrito sus conclusiones lo que llevaron a efecto la parte actora y la Administración demandada mediante sendos escritos presentados el 25 de enero y el 9 de febrero de 2017.

Las demás partes personadas en las actuaciones no presentaron conclusiones; por lo que mediante diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2017 se declaró caducado el trámite respecto de ellas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 21 de noviembre de 2017, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 3345/2016 lo interpone la representación de CIDE Asociación de Distibuidores de Energía Eléctrica contra la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

En el antecedente primero hemos dejado reseñadas las pretensiones, tanto declarativas como de resarcimiento y restablecimiento de la situación jurídica individualizada, que formula la parte actora en el suplico de la demanda. Y allí hemos visto que la demandante pide, en primer lugar, que se declare que la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, es contraria a derecho por no establecer una partida destinada a retribuir los costes financieros incurridos por las empresas que han financiado las desviaciones transitorias a que se refiere el artículo 19.3 de la Ley del Sector Eléctrico .

La demandante sostiene la invalidez de la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por vulneración del artículo 19.3 de la Ley del Sector Eléctrico , porque los peajes que se aprueban en la Orden no incluyen el reembolso de los costes soportados por las empresas por la financiación de la diferencia entre la retribución que les correspondía percibir en cada una de las liquidaciones mensuales de 2016 y la efectivamente percibida.

La cuestión relativa a la falta de previsión de una partida destinada a retribuir los costes financieros en que incurran las empresas que han financiado las desviaciones transitorias que se contemplan en el artículo 19.3 de la Ley del Sector Eléctrico ha sido ya abordada por esta Sala con ocasión de recursos dirigidos contra órdenes en las que revisaban los peajes correspondientes a otros ejercicios. Sirva de muestra nuestra sentencia de 11 de julio de 2016 (recurso 157/2014 ) , que resolvió el contencioso-administrativo dirigido por otra recurrente contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.

Por ello, y dado que en el caso que ahora nos ocupa la cuestión se suscita en términos sustancialmente coincidentes, no haremos sino reiterar a continuación buena parte de las consideraciones que expusimos en la citada sentencia de 11 de julio de 2016 (recurso 157/2014 ), invocada por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda. Veamos.

Si bien el principio de suficiencia afirmado en el artículo 13.4 de la Ley 24/2013 (« Los ingresos del sistema serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico») excluye la posibilidad de un déficit ex ante, no es incompatible con aquel principio la existencia de "desajustes temporales" entre ingresos y gastos del sistema. La propia Ley 24/2013 del Sistema Eléctrico (artículo 19 ) contempla la existencia de tales desajustes temporales, en los siguientes términos:

Artículo 19. Desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema.

1. Se entenderá que se producen desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema eléctrico si como resultado de las liquidaciones de cierre del sistema eléctrico en un ejercicio resultara un déficit o superávit de ingresos.

2. En caso de que se produjera un desajuste por déficit de ingresos en un ejercicio, su cuantía no podrá superar el 2 por ciento de los ingresos estimados del sistema para dicho ejercicio.

Adicionalmente, la deuda acumulada por desajustes de ejercicios anteriores no podrá superar el 5 por ciento de los ingresos estimados del sistema para dicho ejercicio.

Los peajes, en su caso, o cargos que correspondan se revisarán al menos en un total equivalente a la cuantía en que se sobrepasen los citados límites.

3. La parte del desajuste que, sin sobrepasar los citados límites, no se compense por subida de peajes y cargos será financiada por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda por la actividad que realicen.

Asimismo, si en las liquidaciones mensuales a cuenta de la de cierre de cada ejercicio aparecieran desviaciones transitorias entre los ingresos y costes, dichas desviaciones serán soportadas por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda en cada liquidación mensual.

A estos efectos se considerarán sujetos del sistema de liquidaciones a aquellos que reciben la liquidación de su retribución con cargo a las diferentes partidas de costes del sistema, tanto directamente como a través del operador del sistema o de los distribuidores.

Estos sujetos tendrán derecho a recuperar las aportaciones por desajuste que se deriven de la liquidación de cierre, en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes al ejercicio en que se hubiera producido dicho desajuste temporal. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden prevista en el artículo 16.

4. Los superávit de ingresos que pudieran resultar de las liquidaciones del sistema eléctrico en cada ejercicio serán considerados ingresos liquidables del sistema del ejercicio en curso. Siempre que existan desajustes de años anteriores estos ingresos se destinarán a la reducción de las cantidades pendientes de devolución correspondientes a los mismos.

5. En todo caso, mientras las partidas de costes del sistema eléctrico reflejen pagos que correspondan a deudas pendientes de años anteriores, los cargos no podrán ser revisados a la baja

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Dejando ahora a un lado aquellos desajustes que por superar el límite de señala la norma deben corregirse mediante la revisión de peajes (artículo 19.2), la demandante centra su atención en el tratamiento que se dispensa a los desajustes temporales que no sobrepasan aquellos límites, que han de ser financiados por los sujetos del sistema de forma proporcional a la retribución que les corresponda, tanto en la liquidación de cierre del ejercicio como en las liquidaciones mensuales a cuenta (artículo 19.3).

Señala la demandante que, así como respecto de los desajustes que se pongan de manifiesto en la liquidación de cierre el artículo 19.3 determina su recuperación o devolución en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes "...reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado...", el hecho de que el precepto no contenga una previsión equivalente de abono de intereses en el caso de las desviaciones transitorias aparecidas en las liquidaciones mensuales no significa que la excluya. Más bien al contrario -sostiene la demandante- tal abono de intereses viene exigido tanto por la normativa interna, en virtud del principio de suficiencia antes citado ( artículo 13, apartados 1 y 4, de la Ley 24/2013 ), como por el ordenamiento comunitario, que exige que las tarifas de transporte y distribución no sea discriminatorias y "reflejen los costes" (considerando 36 de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio), y que han de "ajustarse a los costes reales" ( artículo 14 del Reglamento CE 714/2009).

Por ello la demandante concluye afirmando la invalidez de la Orden de la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, porque los peajes que se aprueban no incluyen el reembolso de los costes de financiación de la diferencia entre la retribución que les correspondía percibir en cada una de las liquidaciones mensuales de 2016 y la efectivamente percibida.

El planteamiento de la demandante no puede ser asumido.

Por lo pronto, no puede afirmarse que la Orden impugnada, al no incluir el coste financiero que estamos examinando, esté vulnerando el artículo 19 de Ley 24/2013 del Sistema Eléctrico , cuando, como acabamos de ver -y la propia demandante así lo admite- el artículo 19.3 de la Ley no menciona el abono de intereses en el caso de las desviaciones transitorias aparecidas en las liquidaciones mensuales. Y no cabe sostener -por más que así lo pretenda la demandante- que la procedencia del abono de tales intereses se deriva de una interpretación concordada de los artículos 13, apartados 1 y 4 , y 19 de la Ley 24/2013, del Sistema Eléctrico , pues, como señala la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 hace una enumeración tasada de los costes del sistema eléctrico, sin dejar margen para interpretaciones extensivas ni para que puedan considerarse admitidos implícitamente otros costes.

En los apartados 1 y 4 del artículo 13 de la Ley 24/2013, del Sistema Eléctrico , se plasma el principio de suficiencia tarifaria que invoca en la demanda, pero el apartado 3 de ese artículo 13 es el que establece una enumeración de costes del sistema eléctrico en la que no figura la concreta partida cuya procedencia se reclama.

Así las cosas, no son trasladables al caso que nos ocupa las consideraciones en favor del abono de intereses que expusimos en nuestra sentencia de 11 de junio de 2013 (recurso 769/2011 ), citada en la demanda. En dicha sentencia anulábamos determinados preceptos o apartados de la Orden de peajes que en aquel caso era objeto de controversia - Orden IET/843/2012 de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012- y, en consonancia con ese pronunciamiento anulatorio, se reconocía a la demandante el derecho a ser indemnizada con el pago de los intereses por el retraso en percibir las cantidades que le correspondían, retraso derivado precisamente de la aplicación de los apartados de la Orden que la propia sentencia declaraba nulos. Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa, donde no se trata de un retraso producido por haber aplicado la Administración preceptos que luego se declaran nulos sino de desajustes temporales o desviaciones transitorias entre los ingresos y costes en las liquidaciones mensuales a cuenta de la de cierre de cada ejercicio. Dicho de otro modo, en este punto de la controversia la demandante no pide una indemnización por daños derivados de la aplicación de preceptos declarados ilegales sino que propugna que en los peajes establecidos en la Orden debe contemplarse un coste financiero que no aparece incluido en la relación de costes del sistema eléctrico contenida en el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 .

Por otra parte, de lo dispuesto en los diferentes párrafos del artículo 19.3 de la Ley 24/2013 que antes hemos dejado transcrito se deriva que si las desviaciones transitorias entre ingresos y gastos aparecidas en las liquidaciones mensuales a cuenta persisten en el tiempo y se reflejan luego como desajustes en la liquidación de cierre, los sujetos del sistema de liquidaciones tendrán derecho a ser resarcidos en los términos que señala el precepto, esto es, en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes y reconociéndose a dichos sujetos un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado. Por tanto, la omisión que se denuncia -falta de reconocimiento del abono de intereses a modo de compensación por el coste financiero asumido- sólo es tal en realidad respecto de aquellas desviaciones transitorias que no trascienden a la liquidación de cierre, por haber quedado subsanadas a lo largo del ejercicio en las sucesivas liquidaciones mensuales a cuenta, pues para aquellas otras desviaciones que persisten en la liquidación de cierre la norma sí contempla el abono de intereses.

Así las cosas, la trascendencia del defecto que se denuncia queda drásticamente reducida, pues la falta de reconocimiento del abono de intereses -como vía para resarcir del coste financiero- únicamente sería predicable con relación a las desviaciones transitorias entre ingresos y gastos que pudieran aparecer en las liquidaciones mensuales y que se corrigen el curso del propio ejercicio. Y así acotado el alcance cualitativo y cuantitativo del defecto que se denuncia -sólo alcanzaría al coste financiero de las desviaciones transitorias durante uno o varios meses, siempre dentro de un mismo ejercicio- no cabe atribuir a la falta de reconocimiento de este coste financiero la relevancia invalidante que pretende atribuirle la parte demandante. Y menos aun teniendo en cuenta que, como antes hemos señalado, se trata de un coste que no aparece incluido en la relación de costes del sistema eléctrico contenida en el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 .

Estas mismas consideraciones llevan a desestimar también el alegato de vulneración del ordenamiento comunitario europeo, pues no cabe sostener que la regulación legal que acabamos de describir y la Orden IET/107/2014 que le sirve de desarrollo vulneren lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, y en el Reglamento CE 714/2009 en el sentido de que las tarifas de transporte y distribución "reflejen los costes" (considerando 36 de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio) y han de "ajustarse a los costes reales" (artículo 14 del Reglamento).

Todo ello lleva a concluir que este primer motivo de impugnación de la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, debe ser desestimado, lo que conduce a la desestimación de la pretensión del apartado I.i del suplico de la demanda. Y, como consecuencia, debe ser también desestimada la pretensión de restablecimiento de la situación jurídica individualizada que se formula, como derivación de la anterior, en el apartado I.ii del mismo suplico de la demanda.

Como hemos visto, en el apartado II del suplico de la demanda la demandante pide que declaremos que la falta de desarrollo por parte del Gobierno de la metodología de determinación de los cargos constituye una inactividad contraria a derecho, y, por ello, los artículos 1.a / y 2, así como el Anexo I de la Orden IET/2735/2015 infringen el artículo 16.1 de la Ley del Sector Eléctrico ya que: 1/ no diferencian entre peajes y cargos; 2/ no se han calculado los peajes conforme a la metodología establecida en la Circular 3/2014 de la CNMC.

La cuestión fue también abordada en nuestra sentencia de 11 de julio de 2016 (recurso 157/2014 ), a la que antes nos hemos referido, en la que expusimos diversas consideraciones que ahora debemos reiterar.

El artículo 1.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del sector eléctrico, señala con carácter general que « 1. La presente ley tiene por objeto establecer la regulación del sector eléctrico con la finalidad de garantizar el suministro de energía eléctrica, y de adecuarlo a las necesidades de los consumidores en términos de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparencia y al mínimo coste ». A partir de ese enunciado, el artículo 13 se inserta dentro del título III ( sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico ), enumerándose en ese precepto los ingresos del sistema ( artículo 13.2) y los costes del sistema eléctrico ( artículo 13.3); afirmando la norma de manera inequívoca que « Los ingresos del sistema serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico › › ( artículo 13.4 de la Ley 24/2013 ).

Entre los ingresos del sistema eléctrico que enumera el artículo 13.2 se incluyen como categorías diferenciadas, de un lado, los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución ( artículo 13.2.a/) y, de otra parte, los cargos que se establezcan para otras partidas de costes ( artículo 13.2.b/). La razón para distinguir esas dos categorías dentro de los ingresos del sistema eléctrico la expone el Preámbulo de la Ley 24/2013 en los siguientes términos:

(...) Se mantiene la financiación de los costes del sistema por parte de los consumidores mediante el pago de los peajes de acceso a las redes y el resto de cargos, así como, mediante otros instrumentos financieros, y, excepcionalmente y para los supuestos específicamente previstos, mediante las partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado. Esta doble contribución corresponsabiliza en la financiación del sistema a los consumidores eléctricos, en mayor medida, y al presupuesto público, cuando así esté prescrito dado el carácter de servicio esencial del suministro eléctrico y la afección territorial, medioambiental y estratégica del sistema eléctrico.

La diferenciación de peajes y cargos responde a la terminología utilizada en las directivas europeas y a la conveniencia de diferenciar los pagos por contribución a la cobertura de los costes de las redes de transporte y distribución, peajes, de aquellos pagos relacionados con otros aspectos regulados del sistema, cargos. Así, los peajes de acceso se destinan a cubrir el coste de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, en línea con lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE, sobre mercado interior de electricidad. Los cargos se introducen como novedad en la presente Ley, y estarán destinados a cubrir los costes de las actividades del sistema que correspondan, teniendo en cuenta las cuantías que también proceden de las partidas presupuestarias o de otros mecanismos. Así, entre otros, los cargos cubrirán el régimen retributivo específico de la actividad de generación a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, retribución del extracoste de la actividad de producción en los sistemas eléctricos en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional, retribución asociada a la aplicación de mecanismos de capacidad y anualidades correspondientes a los déficit del sistema eléctrico, con sus correspondientes intereses y ajustes

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El artículo 16 de la Ley 24/2013 establece que tanto el importe de los peajes como el de los cargos para cubrir otros costes los fijará anualmente el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (artículo 16, apartados 1 y 5); si bien se dedican apartados diferentes a su regulación, pues el artículo 16.2 se refiere a los peajes y el 16.3 a los cargos. En este último apartado (16.3) se dispone que « el Gobierno, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, establecerá la metodología de cálculo de los cargos que deberán satisfacer los consumidores y, en su caso, los productores de energía eléctrica, y que cubrirán los costes del sistema que se determinen, sin perjuicio de lo dispuesto para los peajes de transporte y distribución » (artículo 16.3). Por su parte, las empresas que realicen las actividades con retribución regulada deben facilitar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y al Ministerio de Industria, Energía y Turismo cuanta información sea necesaria para la determinación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, y los cargos necesarios para cubrir otros costes (artículo 16.6).

Ahora bien, al no estar aprobada la metodología de cálculo a la que se refiere el artículo 16.3 antes citado de la Ley 24/2013 , entra en juego la previsión de la disposición transitoria primera de la propia Ley, cuyo apartado 1 establece que « en tanto no se dicten las normas de desarrollo de la presente ley que sean necesarias para la aplicación de alguno de sus preceptos, continuarán aplicándose las correspondientes disposiciones en vigor en materia de energía eléctrica» , esto es, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico. Y de manera más específica, la disposición transitoria decimocuarta de la propia Ley 24/2013 establece que « hasta el desarrollo de la metodología de cálculo de los cargos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la presente ley , las cantidades que deberán satisfacer los consumidores para cubrir los costes del sistema serán fijadas por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ».

Es por ello que la Orden IET/2735/2015 -en cuyo preámbulo se invocan expresamente las disposiciones transitorias a las que acabamos de referirnos- se acomoda todavía al sistema de fijación de peajes de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre.

Una vez identificado el régimen legal al que responde la Orden IET/107/2014, debe reconocerse que la circunstancia de que no se haya aprobado aún la metodología a que se refiere el artículo 16 de la Ley 24/2013 es ciertamente una anomalía; pero sus efectos disfuncionales quedan atemperados por las disposiciones transitorias a las que ya nos hemos referido. Y sobre todo, la circunstancia señalada -esto es, la necesidad de acudir a la normativa anterior por falta de desarrollo de la metodología de cálculo con arreglo a la nueva normativa- no permite por sí misma concluir que haya resultado infringido el principio de suficiencia de ingresos establecido en el artículo 13.4 de la Ley 24/2013 . La vulneración de ese principio sólo podrá afirmarse mediante la efectiva acreditación de que los ingresos contemplados la Orden impugnada -todos los ingresos, no sólo los peajes de acceso- son insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico; pero tal acreditación no se ha producido, ni intentado siquiera, en el presente litigio, donde, como vimos en el antecedente tercero, no se solicitó el recibimiento a prueba.

La desestimación de todos los motivos de impugnación y pretensiones que formula la parte actora hace procedente la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, dada la distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de las entidades codemandadas, pues ya vimos en los antecedentes segundo y cuarto de esta sentencia que ninguna de ellas formuló contestación a la demanda ni presentaron escritos de conclusiones. En lo demás, dada índole del asunto y la actividad desplegada por la parte demandada -Administración del Estado- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .