STS 1708/2016, 11 de Julio de 2016

La representación de Iberdrola, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 12 de junio de 2014 en el que, tras señalar los antecedentes del caso, expone los fundamentos jurídicos de su impugnación, en los que propugna la inaplicación o, en su caso, el previo planteamiento, de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del artículo 10 y el Anexo-II del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por ser contrarios a la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio (considerando 36 y artículos 37.6.a / y 37.8 de la citada Directiva) así como al Reglamento 714/2009 ( artículo 14); también la inaplicación -o el planteamiento de cuestión prejudicial- del artículo 6, apartados 1 y 3, en relación con el artículo 4, apartado 2, y de la disposición adicional décima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , por vulneración de los citados preceptos de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio y del Reglamento 714/2009; así como el planteamiento de cuestión ante el Tribunal Constitucional sobre la posible inconstitucionalidad del artículo 6, apartados 1 y 3, Real Decreto-ley 9/2013 y de la disposición adicional décima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico por vulneración de los artículos 9.3 , 33 y 38 de la Constitución .

Tras exponer el resto de sus argumentos de impugnación, termina el escrito solicitando que, previo planteamiento, en su caso, de las referidas cuestiones prejudicial y de inconstitucionalidad, se dicte sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo con los siguientes pronunciamientos:

I.- DECLARE:

1º. La ilegalidad, y consiguiente anulación, del artículo 10 y Anexo I al que se remite, de la Orden IET/107/2014, de 3 de enero, al aprobar unos peajes de acceso que no son suficientes para que, junto con los restantes ingresos del sistema eléctrico legalmente previsto y exigibles, puedan cubrirse todos los costes del Sistema eléctrico durante 2014, en particular las primas a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos; infringiendo así el principio de suficiencia tarifaria que resulta proclamado en los artículos 1, apartado 1 , y 13, apartados 1 y 4, de la LSE de 2013 [de esta pretensión la parte actora desistió luego, en su escrito de conclusiones].

2º. La ilegalidad, y consiguiente anulación, del artículo 10 y Anexo I al que se remite, de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, al aprobar unos peajes de acceso que no incluyen el reembolso de los costes financieros soportados por las empresas del Grupo IBERDROLA, y en particular IBERDROLA DISTRIBUCIÓN, por razón de la financiación de las desviaciones temporales entre ingresos y gastos puestas de manifiesto en las liquidaciones mensuales del sistema eléctrico, lo que constituye (i) una infracción de los principios de indemnidad y de suficiencia tarifaria (ese último proclamado en el artículo 13, apartados 1 y 4, en relación con el artículo 19.3, ambos preceptos de la LSE de 2013) y (ii), en el caso particular de la actividad de distribución, una infracción por el Anexo II de RDL 9/2013 (que establece los costes que han de considerarse al calcular la retribución a la distribución en el año 2014 y cuya inaplicación se solicita) de la directiva 2009/72/CE; lo que implica que la Orden esté aprobando unos peajes de acceso insuficientes.

3º. La ilegalidad, y consiguiente anulación, del artículo 3 y del artículo 10 y Anexo I al que se remite, de la Orden IET/107/2014, de 3 de enero, al aprobar una retribución a la distribución fundada en lo dispuesto en los artículos 4.2 y 6, apartados 1 y 3, del RDL 9/2013 y la Disposición adicional décima de la LSE de 2013, textos de rango legal cuya inaplicación se solicita por infringir la Directiva 2009/72/CEE y cuya inconstitucionalidad se insta más adelante en este escrito por vulnerar los artículos 9.3 , 33 y 38 de la Constitución Española ; lo que implica igualmente que la Orden esté aprobando de este modo unos peajes de acceso insuficientes.

4º. La ilegalidad y consiguiente anulación del artículo 7.2 de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, al establecer un tipo de interés provisional del 2 por ciento para los derechos de cobro del desajuste temporal de las liquidaciones del sistema eléctrica para 2013, a devengar desde el 1 de enero de 2014, infringiendo con ello lo dispuesto en la DA 18 de la LSE de 2013 y la doctrina sentada al respecto por ese Alto Tribunal [de esta pretensión la parte actora desistió luego, en su escrito de conclusiones]

II.- CONDENE a la Administración General del Estado, en correspondencia con el derecho de mi mandante al incremento de los peajes, derecho que se ha visto vulnerado, a lo siguiente:

1º. A adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada en mi mandante vulnerada por la Orden, mediante la modificación y consiguiente incremento de los peajes de acceso aplicables a partir de 1 de febrero de 2014 en la medida que exijan las ilegalidades declaradas y para que, en todo caso, mediante ellos se obtengan los recursos precisos a fin de que en dicho año en 2014 no se produzca desfase entre ingresos y gastos del sistema eléctrico; dando las instrucciones precisas para que se practiquen las oportunas refacturaciones necesarias para la aplicación efectiva, desde el 1 de febrero de 2014, de los nuevos peajes de acceso y las nuevas tarifas de último recurso que se aprueben.

2º.- Al abono de los intereses correspondientes.

III.- Asimismo, habida cuenta que -aun estimándose en su integridad las pretensiones anteriores con el consiguiente incremento de los peajes de acceso en los términos que se interesan con las refacturaciones consiguientes a cargo de los consumidores- tal incremento no incluye el coste de las refacturaciones que se hayan practicado o hayan de practicarse, DECLARE la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y el correlativo derecho de las empresas distribuidoras y comercializadoras integradas en el GRUPO IBERDROLA a ser indemnizadas en la cantidad necesaria para quedar resarcida de tales daños y perjuicios, ocasionados por los costes tanto económicos como financieros de las refacturaciones que hayan de practicarse en razón de las ilegalidades en que incurre la Orden impugnada y se han invocado en los presentes autos, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha en que las facturaciones tengan lugar hasta la fecha que dicha indemnización sea efectivamente satisfecha a mi mandante; CONDENANDO a la Administración al pago de todo ello en cantidades a determinar en ejecución de Sentencia

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La Administración del Estado contestó mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2014 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a la parte actora.

Las demás partes personadas (codemandadas) que aparecen identificadas en el encabezamiento no presentaron contestación a la demanda, por lo que mediante diligencia de ordenación de 7 de mayo de 2015 se declaró caducado el trámite correspondiente.

Habiendo sido acordado el recibimiento a prueba por auto de esta Sala de 1 de junio de 2015 , fueron admitidas y se practicaron, con el resultado que obra en las actuaciones, las pruebas documentales y periciales que habían sido propuestas. Estas últimas -las periciales- se concretaron, de un lado, en dos informes suscritos por el D. Borja (Nera Economic Consulting), el primero de ellos aportado como documento nº 9 la demanda y el segundo, complementario del anterior, aportado por la parte actora mediante escrito de 24 de junio de 2015; y, de otra parte, en el informe emitido por el perito de designación judicial D. Dionisio .

Ambos peritos ratificaron sus informes ante esta Sala: el Sr. Dionisio mediante comparecencia celebrada el 29 de octubre de 2015, documentada en la correspondiente acta y en soporte digital (CD) que obra unido a las actuaciones; el Sr. Borja por la vía de extender a este proceso los efectos de la ratificación realizada por dicho perito mediante comparecencia celebrada el 28 de octubre de 2015 en el recurso contencioso-administrativo 75/2015 de esta misma Sala.

Terminado el período de prueba, se emplazó a las partes para que formulasen por escrito sus conclusiones.

La parte actora formuló sus conclusiones mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2015 en el que, como hemos anticipado en el antecedente primero, desiste de las pretensiones anulatorios formuladas en los apartados II.1 y II.4 del suplico de la demanda.

Las demás partes personadas en las actuaciones, que aparecen identificadas en el encabezamiento de esta sentencia, no presentaron conclusiones; por lo que mediante diligencia de ordenación de 11 de enero de 2016 se declaró precluido el trámite respecto de ellas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 5 de julio de 2016, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso contencioso-administrativo nº 157/2014 lo interpone la representación de Iberdrola, S.A. contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.

En el antecedente primero hemos dejado reseñadas las pretensiones, tanto anulatorias como de resarcimiento y restablecimiento de la situación jurídica individualizada, que formula la parte actora en el suplico de la demanda.

Para fundamentar tales pretensiones la parte actora aduce, dicho ahora de forma resumida, los siguientes argumentos:

1. - Nulidad del artículo 10 de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y del Anexo-I al que se remite, por infringir el principio de suficiencia de ingresos, conculcando de este modo los artículos 1, apartado 1 , y 13, apartados 1 y 4, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del sector eléctrico.

2. - Invalidez del artículo 10 de la Orden, y del Anexo-I al que se remite, en cuanto los peajes que se aprueban no incluyen el reembolso de los costes soportados por Iberdrola y las empresas de su grupo por la financiación de la diferencia entre la retribución que les correspondía percibir en cada una de las liquidaciones mensuales de 2014 y la efectivamente percibida. Alega la infracción del derecho de la Unión Europea y del artículo 13, apartados 1 y 4, en relación con el artículo 19, ambos preceptos de la Ley del Sector Eléctrico. Pide que se inaplique el Anexo - II del Real Decreto-ley 9/2003 , porque establece la metodología aplicable a la retribución de la actividad de distribución en el año 2014 sin incluir el coste financiero de los desajustes temporales, vulnerando con ello el ordenamiento comunitario europeo (considerando 36 y artículos 37.6.a / y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE , de 13 de julio, y artículo 14 del Reglamento CE 714/2009 (artículo 14).

3. - Invalidez de los artículos 3.1 y 10 de la Orden, y del Anexo-I al que este último se remite, en cuanto incluyen una retribución a la distribución para 2014 que lleva implícita una tasa de retorno inferior a la rentabilidad razonable reconocida en la constitución española y al derecho de la unión.

4. - Invalidez de los artículos 3.1 y 10 de la Orden, y del Anexo-I al que este último se remite, en cuanto incluyen una retribución a la distribución para 2014 que es arbitraria y, por ello, inconstitucional.

5. - Invalidez del artículo 7.2 de la Orden IET/107/2014, al establecer un tipo de interés provisional para los derechos de cobro del desajuste de ingresos de las liquidaciones del sistema eléctrico para 2013 del 2 por 100, a devengar desde el 1 de enero de 2014.

6. - Argumentación en favor del reconocimiento del derecho de Iberdrola, S.A. a ser indemnizada por los perjuicios que le ocasiona la Orden IET/107/2014.

Como hemos visto en los antecedentes primero y cuarto de esta sentencia, la parte actora, en su escrito de conclusiones, desistió de las pretensiones anulatorios formuladas en los apartados I.1 y I.4 del suplico de la demanda. Como consecuencia de ello, resultaría en principio innecesario el examen de los fundamentos jurídicos aducidos por la parte recurrente para sustentar esas concretas pretensiones de las que luego ha desistido. Y, en efecto, nos abstendremos de examinar las razones que se esgrimían en la demanda para sostener la invalidez del artículo 7.2 de la Orden IET/107/2014, precepto cuya anulación se postulaba en la pretensión del apartado I.4 del suplico de la demanda de la que luego ha desistido; y tampoco entraremos a valorar el informe emitido por el perito de designación judicial D. Dionisio , referido a este punto de la controversia.

En cambio, aunque la parte actora desistió asimismo en su escrito de conclusiones de la pretensión formulada en el apartado I.1 del suplico de la demanda, donde pedía la anulación del artículo 10 y del Anexo I de la Orden IET/107/2014 por entender que vulneraban el principio de suficiencia establecido en el artículo 13, apartados 1 y 4, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del sector eléctrico, consideramos procedente, pese a tal desistimiento, exponer en esta sentencia algunas consideraciones acerca del citado principio de suficiencia, dada la conexión que guarda con otras cuestiones y pretensiones sobre las que no ha habido desistimiento.

El artículo 1.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del sector eléctrico, señala con carácter general que << 1. La presente ley tiene por objeto establecer la regulación del sector eléctrico con la finalidad de garantizar el suministro de energía eléctrica, y de adecuarlo a las necesidades de los consumidores en términos de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparencia y al mínimo coste >>. A partir de ese enunciado, el artículo 13 se inserta dentro del título III ( sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico ), enumerándose en ese precepto los ingresos del sistema ( artículo 13.2) y los costes del sistema eléctrico ( artículo 13.3); afirmando la norma de manera inequívoca que << Los ingresos del sistema serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico > > ( artículo 13.4 de la Ley 24/2013 ).

Entre los ingresos del sistema eléctrico que enumera el artículo 13.2 se incluyen como categorías diferenciadas, de un lado, los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución ( artículo 13.2.a/) y, de otra parte, los cargos que se establezcan para otras partidas de costes ( artículo 13.2.b/). La razón para distinguir esas dos categorías dentro de los ingresos del sistema eléctrico la expone el Preámbulo de la Ley 24/2013 en los siguientes términos:

(...) Se mantiene la financiación de los costes del sistema por parte de los consumidores mediante el pago de los peajes de acceso a las redes y el resto de cargos, así como, mediante otros instrumentos financieros, y, excepcionalmente y para los supuestos específicamente previstos, mediante las partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado. Esta doble contribución corresponsabiliza en la financiación del sistema a los consumidores eléctricos, en mayor medida, y al presupuesto público, cuando así esté prescrito dado el carácter de servicio esencial del suministro eléctrico y la afección territorial, medioambiental y estratégica del sistema eléctrico.

La diferenciación de peajes y cargos responde a la terminología utilizada en las directivas europeas y a la conveniencia de diferenciar los pagos por contribución a la cobertura de los costes de las redes de transporte y distribución, peajes, de aquellos pagos relacionados con otros aspectos regulados del sistema, cargos. Así, los peajes de acceso se destinan a cubrir el coste de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, en línea con lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE, sobre mercado interior de electricidad. Los cargos se introducen como novedad en la presente Ley, y estarán destinados a cubrir los costes de las actividades del sistema que correspondan, teniendo en cuenta las cuantías que también proceden de las partidas presupuestarias o de otros mecanismos. Así, entre otros, los cargos cubrirán el régimen retributivo específico de la actividad de generación a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, retribución del extracoste de la actividad de producción en los sistemas eléctricos en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional, retribución asociada a la aplicación de mecanismos de capacidad y anualidades correspondientes a los déficit del sistema eléctrico, con sus correspondientes intereses y ajustes

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El artículo 16 de la Ley 24/2013 establece que tanto el importe de los peajes como el de los cargos para cubrir otros costes los fijará anualmente el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (artículo 16, apartados 1 y 5); si bien se dedican apartados diferentes a su regulación, pues el artículo 16.2 se refiere a los peajes y el 16.3 a los cargos. En este último apartado (16.3) se dispone que « el Gobierno, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, establecerá la metodología de cálculo de los cargos que deberán satisfacer los consumidores y, en su caso, los productores de energía eléctrica, y que cubrirán los costes del sistema que se determinen, sin perjuicio de lo dispuesto para los peajes de transporte y distribución » (artículo 16.3). Por su parte, las empresas que realicen las actividades con retribución regulada deben facilitar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y al Ministerio de Industria, Energía y Turismo cuanta información sea necesaria para la determinación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, y los cargos necesarios para cubrir otros costes (artículo 16.6).

Ahora bien, al no estar aprobada la metodología de cálculo a la que se refiere el artículo 16.3 antes citado de la Ley 24/2013 , entra en juego la previsión de la disposición transitoria primera de la propia Ley, cuyo apartado 1 establece que « en tanto no se dicten las normas de desarrollo de la presente ley que sean necesarias para la aplicación de alguno de sus preceptos, continuarán aplicándose las correspondientes disposiciones en vigor en materia de energía eléctrica» , esto es, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico. Y de manera más específica, la disposición transitoria decimocuarta de la propia Ley 24/2013 establece que « hasta el desarrollo de la metodología de cálculo de los cargos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la presente ley , las cantidades que deberán satisfacer los consumidores para cubrir los costes del sistema serán fijadas por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos ».

Es por ello que la Orden IET/107/2014 -en cuyo preámbulo se invocan expresamente las disposiciones transitorias a las que acabamos de referirnos- se acomoda todavía al sistema de fijación de peajes de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre.

Una vez identificado el régimen legal al que responde la Orden IET/107/2014, debe reconocerse que la circunstancia de que no se haya aprobado aún la metodología a que se refiere el artículo 16 de la Ley 24/2013 es ciertamente una anomalía; pero sus efectos disfuncionales quedan atemperados por las disposiciones transitorias a las que ya nos hemos referido. Y sobre todo, la circunstancia señalada -esto es, la necesidad de acudir a la normativa anterior por falta de desarrollo de la metodología de cálculo con arreglo a la nueva normativa- no permite por sí misma concluir que haya resultado infringido el principio de suficiencia de ingresos establecido en el artículo 13.4 de la Ley 24/2013 . La vulneración de ese principio sólo podrá afirmarse mediante la efectiva acreditación de que los ingresos contemplados la Orden impugnada -todos los ingresos, no sólo los peajes de acceso- son insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico.

Como sustento del alegato de insuficiencia de los ingresos contemplados en la Orden impugnada -alegación a la que la parte actora anudaba una pretensión anulatoria de la que luego desistió- se esgrimían varias razones, todas ellas relacionadas con la escasa fiabilidad determinadas partidas contempladas en la Orden IET/107/2014. Así, la demandante aducía: 1/ Falta de seriedad de la afirmación de que alguna partida -como la correspondiente al 50% de la compensación SEIE para 2013 ( artículo 9.2 de la Orden) será financiada con cargo a los presupuestos Generales del Estado de 2014. 2/ Escasa fiabilidad de la previsión de otros ingresos, como son los derivados de la subasta de emisiones de CO2 y los ingresos por impuestos y cánones creados por la Ley 15/2012 . 3/ Inconsistencia de la previsión referida a las primas del antes denominado régimen especial dado que las normas de las que depende la nueva retribución específica (Real Decreto 314/2014 y la Orden IET/1045/2014) no existían todavía, pues estaban en tramitación, cuando se aprobó la Orden IET/107/2014 aquí impugnada. Ahora bien, dado que la parte actora ha desistido de la pretensión anulatoria, resulta innecesario que nos detengamos a examinar estas razones en las que pretendía sustentarla.

La demandante sostiene la invalidez del artículo 10 y del Anexo-I de la Orden IET/107/2014 porque los peajes que se aprueban no incluyen el reembolso de los costes soportados por Iberdrola y las empresas de su grupo por la financiación de la diferencia entre la retribución que les correspondía percibir en cada una de las liquidaciones mensuales de 2014 y la efectivamente percibida.

Se alega en este apartado de la demanda la infracción del derecho de la Unión Europea y del artículo 13, apartados 1 y 4, en relación con el artículo 19, ambos preceptos de la Ley del Sector Eléctrico; y pide que se inaplique el Anexo - II del Real Decreto-ley 9/2003 porque allí se establece la metodología aplicable a la retribución de la actividad de distribución en el año 2014 sin incluir el coste financiero de los desajustes temporales, vulnerando con ello el ordenamiento comunitario europeo (considerando 36 y artículos 37.6.a / y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE , de 13 de julio, y artículo 14 del Reglamento CE 714/2009.

Si bien el principio de suficiencia afirmado en el artículo 13.4 de la Ley 24/2013 (« Los ingresos del sistema serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico») excluye la posibilidad de un déficit ex ante, no es incompatible con aquel principio la existencia de "desajustes temporales" entre ingresos y gastos del sistema. La propia Ley 24/2013 del Sistema Eléctrico (artículo 19 ) contempla la existencia de tales desajustes temporales, en los siguientes términos:

Artículo 19. Desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema.

1. Se entenderá que se producen desajustes temporales entre ingresos y costes del sistema eléctrico si como resultado de las liquidaciones de cierre del sistema eléctrico en un ejercicio resultara un déficit o superávit de ingresos.

2. En caso de que se produjera un desajuste por déficit de ingresos en un ejercicio, su cuantía no podrá superar el 2 por ciento de los ingresos estimados del sistema para dicho ejercicio.

Adicionalmente, la deuda acumulada por desajustes de ejercicios anteriores no podrá superar el 5 por ciento de los ingresos estimados del sistema para dicho ejercicio.

Los peajes, en su caso, o cargos que correspondan se revisarán al menos en un total equivalente a la cuantía en que se sobrepasen los citados límites.

3. La parte del desajuste que, sin sobrepasar los citados límites, no se compense por subida de peajes y cargos será financiada por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda por la actividad que realicen.

Asimismo, si en las liquidaciones mensuales a cuenta de la de cierre de cada ejercicio aparecieran desviaciones transitorias entre los ingresos y costes, dichas desviaciones serán soportadas por los sujetos del sistema de liquidación de forma proporcional a la retribución que les corresponda en cada liquidación mensual.

A estos efectos se considerarán sujetos del sistema de liquidaciones a aquellos que reciben la liquidación de su retribución con cargo a las diferentes partidas de costes del sistema, tanto directamente como a través del operador del sistema o de los distribuidores.

Estos sujetos tendrán derecho a recuperar las aportaciones por desajuste que se deriven de la liquidación de cierre, en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes al ejercicio en que se hubiera producido dicho desajuste temporal. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden prevista en el artículo 16.

4. Los superávit de ingresos que pudieran resultar de las liquidaciones del sistema eléctrico en cada ejercicio serán considerados ingresos liquidables del sistema del ejercicio en curso. Siempre que existan desajustes de años anteriores estos ingresos se destinarán a la reducción de las cantidades pendientes de devolución correspondientes a los mismos.

5. En todo caso, mientras las partidas de costes del sistema eléctrico reflejen pagos que correspondan a deudas pendientes de años anteriores, los cargos no podrán ser revisados a la baja

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Dejando ahora a un lado aquellos desajustes que por superar el límite de señala la norma deben corregirse mediante la revisión de peajes (artículo 19.2), la demandante centra su atención en el tratamiento que se dispensa a los desajustes temporales que no sobrepasan aquellos límites, que han de ser financiados por los sujetos del sistema de forma proporcional a la retribución que les corresponda, tanto en la liquidación de cierre del ejercicio como en las liquidaciones mensuales a cuenta (artículo 19.3).

Señala la demandante que, así como respecto de los desajustes que se pongan de manifiesto en la liquidación de cierre el artículo 19.3 determina su recuperación o devolución en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes "...reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado...", el hecho de que el precepto no contenga una previsión equivalente de abono de intereses en el caso de las desviaciones transitorias aparecidas en las liquidaciones mensuales no significa que la excluya. Más bien al contrario -sostiene la demandante- tal abono de intereses viene exigido tanto por la normativa interna, en virtud del principio de suficiencia antes citado ( artículo 13, apartados 1 y 4, de la Ley 24/2013 ), como por el ordenamiento comunitario, que exige que las tarifas de transporte y distribución no sea discriminatorias y "reflejen los costes" (considerando 36 de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio), y que han de "ajustarse a los costes reales" ( artículo 14 del Reglamento CE 714/2009).

Por ello la demandante concluye afirmando la invalidez del artículo 10 de la Orden y del Anexo-I de la Orden IET/107/2014, porque los peajes que se aprueban no incluyen el reembolso de los costes de financiación de la diferencia entre la retribución que les correspondía percibir en cada una de las liquidaciones mensuales de 2014 y la efectivamente percibida. Y pide asimismo que se inaplique el Anexo-II del Real Decreto-ley 9/2003, porque allí se establece la metodología aplicable a la retribución de la actividad de distribución en el año 2014 sin incluir el coste financiero de los desajustes temporales, vulnerando con ello el ordenamiento comunitario europeo.

El planteamiento de la demandante no puede ser asumido.

Por lo pronto, no puede afirmarse que la Orden impugnada, al no incluir el coste financiero que estamos examinando, esté vulnerando el artículo 19 de Ley 24/2013 del Sistema Eléctrico , cuando, como acabamos de ver -y la propia demandante así lo admite- el artículo 19.3 de la Ley no menciona el abono de intereses en el caso de las desviaciones transitorias aparecidas en las liquidaciones mensuales. Y no cabe sostener -por más que así lo pretenda la demandante- que la procedencia del abono de tales intereses se deriva de una interpretación concordada de los artículos 13, apartados 1 y 4 , y 19 de la Ley 24/2013, del Sistema Eléctrico , pues, como señala la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 hace una enumeración tasada de los costes del sistema eléctrico, sin dejar margen para interpretaciones extensivas ni para que puedan considerarse admitidos implícitamente otros costes.

Debe notarse que la parte actora cita como vulnerados los apartados 1 y 4 del artículo 13 de la Ley 24/2013, del Sistema Eléctrico , en los que se plasma el "principio de suficiencia" que reiteradamente invoca en la demanda, y, en cambio, la demandante olvida mencionar el apartado 3 de ese artículo 13 (oportunamente invocado, sin embargo, por la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda) que es el que establece una enumeración de costes del sistema eléctrico en la que no figura la concreta partida cuya procedencia se reclama.

Así las cosas, no son trasladables al caso que nos ocupa las consideraciones en favor del abono de intereses que expusimos en nuestra sentencia de 12 de julio de 2013 (casación 203/2012 ), citada en la demanda. En dicha sentencia anulábamos determinados preceptos o apartados de la Orden de peajes que en aquel caso era objeto de controversia -Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre- y, en consonancia con ese pronunciamiento anulatorio, se reconocía a la demandante el derecho a ser indemnizada con el pago de los intereses por el retraso en percibir las cantidades que le correspondían, retraso derivado precisamente de la aplicación de los apartados de la Orden que la propia sentencia declaraba nulos. Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa, donde no se trata de un retraso producido por haber aplicado la Administración preceptos que luego se declaran nulos sino de desajustes temporales o desviaciones transitorias entre los ingresos y costes en las liquidaciones mensuales a cuenta de la de cierre de cada ejercicio. Dicho de otro modo, en este punto de la controversia la demandante no pide una indemnización por daños derivados de la aplicación de preceptos declarados ilegales sino que propugna que en los peajes establecidos en la Orden debe contemplarse un coste financiero que no aparece incluido en la relación de costes del sistema eléctrico contenida en el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 .

Por otra parte, de lo dispuesto en los diferentes párrafos del artículo 19.3 de la Ley 24/2013 que antes hemos dejado transcrito se deriva que si las desviaciones transitorias entre ingresos y gastos aparecidas en las liquidaciones mensuales a cuenta persisten en el tiempo y se reflejan luego como desajustes en la liquidación de cierre, los sujetos del sistema de liquidaciones tendrán derecho a ser resarcidos en los términos que señala el precepto, esto es, en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes y reconociéndose a dichos sujetos un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado. Por tanto, la omisión que se denuncia -falta de reconocimiento del abono de intereses a modo de compensación por el coste financiero asumido- sólo es tal en realidad respecto de aquellas desviaciones transitorias que no trascienden a la liquidación de cierre, por haber quedado subsanadas a lo largo del ejercicio en las sucesivas liquidaciones mensuales a cuenta, pues para aquellas otras desviaciones que persisten en la liquidación de cierre la norma sí contempla el abono de intereses.

Así las cosas, la trascendencia del defecto que se denuncia queda drásticamente reducida, pues la falta de reconocimiento del abono de intereses -como vía para resarcir del coste financiero- únicamente sería predicable con relación a las desviaciones transitorias entre ingresos y gastos que pudieran aparecer en las liquidaciones mensuales y que se corrigen el curso del propio ejercicio. Y así acotado el alcance cualitativo y cuantitativo de la emisión del defecto que se denuncia -sólo alcanzaría al coste financiero de las desviaciones transitorias durante uno o varios meses, siempre dentro de un mismo ejercicio- no cabe atribuir a la falta de reconocimiento de este coste financiero la relevancia invalidante que pretende atribuirle la parte demandante. Y menos aun teniendo en cuenta que, como antes hemos señalado, se trata de un coste que no aparece incluido en la relación de costes del sistema eléctrico contenida en el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 .

Estas mismas consideraciones llevan a desestimar también el alegato de vulneración del ordenamiento comunitario europeo, pues no cabe sostener que la regulación legal que acabamos de describir y la Orden IET/107/2014 que le sirve de desarrollo vulneren lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, y en el Reglamento CE 714/2009 en el sentido de que las tarifas de transporte y distribución "reflejen los costes" (considerando 36 de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio) y han de "ajustarse a los costes reales" (artículo 14 del Reglamento). A lo razonado en los párrafos anteriores sólo añadiremos ahora que el planteamiento de la demandante presente una contradicción interna, pues afirma que debe inaplicarse el Anexo-II del Real Decreto-ley 9/2003, porque en él se establece la metodología aplicable a la retribución de la actividad de distribución en el año 2014 sin incluir el coste financiero de los desajustes temporales, y, en cambio, la demandante no hace el mismo reproche al artículo 13.3 de la Ley 24/2013 , ni pide su inaplicación, siendo así que, como hemos señalado, este precepto no incluye el coste financiero en la relación de costes del sistema eléctrico contenida en el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 .

Los dos apartados siguientes de la demanda -que hemos identificado en el fundamento jurídico segundo como argumentos de impugnación 3/ y 4/- albergan motivos de alcance más general y estrechamente relacionados entre sí.

Así, en el primero de esos apartados la demandante alega la invalidez de los artículos 3.1 y 10 de la Orden IET/107/2014 y de su Anexo-I (al que se remite el artículo 10) en cuanto incluyen una retribución a la distribución para 2014 que lleva implícita una tasa de retorno inferior a la rentabilidad razonable reconocida en la Constitución (cita los artículos 33.2 , 38 y 128.1 de la Constitución ) y que es contraria al derecho de la unión europea. Y en el motivo siguiente añade el alegato de invalidez de esos mismos preceptos - artículos 3.1 y 10 y Anexo-I de la Orden IET/107/2014- en cuanto establecen una retribución a la distribución para 2014 que es arbitraria y, por ello, inconstitucional ( artículo 9.3 de la Constitución ).

Ante todo debe notarse que la retribución a la distribución para 2014 establecida en la Orden impugnada encuentra sustento en el artículo 4.2 y en el Anexo-II del Real Decreto - ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. El citado artículo 4.2 del Real Decreto - ley 9/2013 , establece lo siguiente:

Artículo 4. Método de retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica.

1. El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución para cada una de las empresas distribuidoras para el periodo que transcurre desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley hasta el 31 de diciembre de 2013, el cual se denominará segundo periodo de 2013.

[...]

2. La retribución a percibir desde el 1 de enero del año 2014 hasta que se inicie el primer periodo regulatorio al amparo del real decreto de retribución de la actividad de distribución a que se hace referencia en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , se calculará de acuerdo con la metodología recogida en el anexo II del presente real decreto-ley.

Sin perjuicio de las cantidades que en su momento se calculen y se aprueben correspondientes a los incentivos de calidad y reducción de pérdidas, las retribuciones a la actividad de distribución calculadas de acuerdo a dicha metodología tendrán carácter definitivo.

El Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobará la retribución para dicho periodo. A tal efecto, antes del 1 de octubre de cada año, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo una propuesta de retribución para cada una de las empresas distribuidoras.

La Comisión Nacional de los Mercados y Competencia remitirá junto con la propuesta de retribución para cada empresa señalada en el apartado anterior la de todos aquellos parámetros del anexo II que resultan necesarios para el cálculo de ésta.

3. En el caso de que para una empresa concreta no se dispusiera de alguno de los datos necesarios para la determinación de su retribución de acuerdo con lo previsto en los anexos I y II, para el cálculo de la misma se emplearán los valores medios representativos del sector

.

Por su parte, la disposición adicional décima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , vino a establecer, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

Disposición adicional décima. Primer periodo regulatorio

1. A los efectos previstos en el apartado 4 del artículo 14 de esta ley, y con independencia de la fecha de inicio en cada una de las actividades, el primer periodo regulatorio finalizará el 31 de diciembre de 2019. A partir del 1 de enero de 2020 se sucederán los siguientes periodos regulatorios de forma consecutiva.

2. Para las actividades de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos [...]

3. Para las actividades de transporte y distribución el primer período regulatorio se iniciará desde que resulten de aplicación los reales decretos señalados en los artículos 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , que desarrollan la metodología de retribución de las actividades de transporte y distribución respectivamente.

Sin perjuicio de lo previsto en el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, para el cálculo de la retribución a percibir en el segundo periodo de 2013 y para el cálculo de la retribución a percibir a partir del 1 de enero del año 2014 y años sucesivos en que fueran de aplicación los artículos 4.2 y 5.2 de dicho real decreto -ley, la tasa de retribución del activo con derecho a retribución a cargo del sistema eléctrico de distribución y transporte de energía eléctrica para el primer periodo regulatorio, será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario de los tres meses anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, incrementada en 200 puntos básicos.

4.[...]

.

En estos preceptos legales que acabamos de transcribir se sustenta, como decimos, la retribución a la distribución para 2014 establecida en la Orden IET/107/2014. Pues bien, en los apartados de la demanda que ahora estamos examinando la representación de Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U. reproduce parte del armazón argumental esgrimido con ocasión de la impugnación dirigida por dicha entidad contra la anterior Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre [por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores]. Por ello, habremos de reiterar aquí algunas de las consideraciones que expusimos en nuestra sentencia nº 103/2016, de 26 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 137/2014), en la que esta Sala desestimó la impugnación dirigida contra la citada Orden IET/2442/2013.

Al igual que en aquella ocasión, no apreciamos que la tasa de retribución financiera de la actividad de distribución de energía eléctrica fijada con arreglo a lo establecido en el artículo en el artículo 4.2 y en el Anexo-II del Real Decreto - ley 9/2013, de 12 de julio , cuya constitucionalidad se cuestiona en este recurso contencioso-administrativo, y que es la norma con rango legal (luego reiterada en la disposición adicional décima, apartado 3, párrafo segundo, de la Ley 24 2013) que da cobertura a la retribución reconocida en Orden IET/107/2014, tenga la virtualidad de provocar los efectos tan perniciosos que denuncia la defensa de la entidad mercantil recurrente, ni que constituya un factor desincentivador de la capacidad de atraer el capital necesario para ejecutar los planes de inversiones requeridos para el desarrollo de las redes de distribución. Ni entendemos que la retribución establecida en los preceptos citados resulte incompatible con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , que establece los fines y objetivos que deben cumplir las autoridades nacionales reguladoras, así como sus obligaciones, entre las que destacamos, las de establecer un régimen jurídico que permita implementar mercados regionales competitivos acordes con el interés de lograr un mercado interior de la electricidad competitivo, seguro y sostenible, abriendo el mercado de manera efectiva a todos los clientes y suministradores comunitarios, contribuyendo a lograr de la manera más rentable el desarrollo de redes de transporte y distribución no discriminatorias, seguras, eficientes fiables, asegurando a los gestores y usuarios de redes los incentivos adecuados tanto a corto como a largo plazo para que aumente la eficiencia de las prestaciones de la redes y fomentar la integración del mercado, contribuyendo, en todo caso, a garantizar la protección del consumidor que tiene derecho a acceder al suministro eléctrico en términos de asequibilidad, aprobando para ello peajes o tarifas de transporte o distribución con arreglo a criterios de transparencia; y la regulación impugnada tampoco resulta incompatible con el artículo 14 del Reglamento (CE ) nº 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, que especifica que las tarifas de acceso a las redes deberán ajustarse a los costes reales, en la medida en que corresponde a un gestor eficiente de redes.

De dichas disposiciones comunitarias se desprende que la autoridad regulatoria nacional -en este caso, el legislador de urgencia primero, el legislador ordinario después, y finalmente la Orden impugnada- conserva un margen de apreciación para establecer prioridades entre los objetivos regulatorios, atendiendo a la pluralidad de intereses públicos y privados que convergen en este sector estratégico del desarrollo económico, a fin de garantizar el suministro de energía eléctrica en condiciones equitativas; más aún cuando se opera en un contexto de crisis económica que provoca desajustes entre la oferta y la demanda y en una situación de déficit tarifario del sistema eléctrico que se ha convertido en estructural. Tomando todo ello en consideración, no consideramos que las potestades regulatorias se hayan ejercitado de forma irracional o arbitraria al fijar la tasa de retribución financiera de la actividad de distribución correspondiente al año 2014.

Si en la citada sentencia de 26 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 137/2014 ) no considerábamos irracional ni arbitraria la retribución para la actividad de distribución correspondiente al segundo período de 2013 (rendimiento de las Obligaciones del Tesoro a diez años con el incremento de un diferencial de 100 puntos básicos), tampoco ahora encontramos razones para acoger la impugnación que formula la demandante contra la retribución fijada para el año 2014, que es superior a aquélla (rendimiento de las Obligaciones del Tesoro a diez años con el incremento de un diferencial de 200 puntos básicos).

Por otra parte, la prueba practicada en este proceso -en particular los informes de Nera Economic Consulting a los que luego volveremos a referirnos- no ha acreditado que esa retribución de la actividad de la distribución para el 2014 que establece la Orden IET/107/2014 sea manifiestamente insuficiente para permitir a una empresa distribuidora como Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., que se integra en un consolidado grupo empresarial que desarrolla sus actividades en el sector eléctrico en los ámbitos de la producción, distribución y comercialización de energía eléctrica en significativos mercados europeos y americanos, desarrollar su actividad en términos de eficiencia y competitividad.

Tampoco podemos considerar acreditado que la retribución a la actividad de distribución establecida para el año 2014 impida la recuperación de las inversiones realizadas en este sector de la distribución y la obtención de una rentabilidad razonable, ni que se dificulte de forma significativa el acceso al crédito ajeno para emprender nuevas inversiones con el objeto de lograr una eficiente prestación del servicio de distribución de energía eléctrica; ni que la retribución fijada ponga en grave riesgo los objetivos de promover un mercado eficiente y competitivo en este ámbito para satisfacer las demandas de suministros eléctrico de los consumidores a precios asequibles. Y, en particular, no se ha probado que la decisión impugnada comprometa la viabilidad de las redes de distribución existentes para prestar su servicio en condiciones adecuadas para garantizar la seguridad del suministro.

Así las cosas, entendemos que no procede plantear la cuestión prejudicial que propugna la demandante ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Entre los argumentos de impugnación que esgrime la demandante se incluye la denuncia de la metodología utilizada para calcular la retribución que deben percibir las empresas que desarrollan la actividad de distribución; y ello porque no se ha aplicado el método de cálculo basado en el coste medio ponderado de capital o Weighted Average Cost of Capital (WACC) sino que se ha tomado como como indicador de referencia de la tasa de retribución el rendimiento medio de las obligaciones del Estado a diez años incrementado en 200 puntos básicos.

Que la tasa de retorno reconocida en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Orden IET/107/2014 resulte inferior a la que se obtendría aplicando la metodología que propugna la demandante, o la circunstancia de que en ocasiones anteriores la Administración haya tomado como referencia el coste medio ponderado de capital (WACC ), no son razones suficientes para tachar de irrazonable o arbitraria la fórmula acogida. Es claro que la mera manifestación de discrepancia de la recurrente con la regulación aprobada, o su preferencia por un modelo alternativo, no bastan para considerar contrario a derecho el régimen retributivo establecido en la normativa impugnada. El método de fijación de la retribución que propugna la demandante de ningún modo puede ser considerado como la única vía para determinar la rentabilidad razonable a que se refiere la Ley del Sector Eléctrico, por lo que no cabe tachar de arbitraria la decisión de fijar la retribución con arreglo a un criterio distinto.

En relación con lo que acabamos de exponer, y con las conclusiones que hemos anticipado en el fundamento jurídico anterior acerca del resultado de la prueba, debemos hacer aquí alguna consideración sobre los informes periciales aportados por la demandante y suscritos por D. Borja (Nera Economic Consulting) -véase antecedente cuarto de esta sentencia-.

La demandante se sustenta en tales informes técnicos para señalar que la retribución de 2014 que se fija en la Orden impugnada es inferior a la establecida por otros estados miembros de la Unión Europea para la actividad de distribución; destacando los informes la negativa incidencia del régimen retributivo fijado por cuanto comporta una disminución en la retribución a la actividad de distribución por comparación con la retribución que se percibía con anterioridad, y por comparación también con la con la que se percibiría en caso de haberse tomado como referencia en coste medio ponderado de capital (WACC ) en lugar de la rentabilidad de las obligaciones del Estado con un diferencial de incremento.

Sin embargo, ya hemos señalado que la mera reducción de la retribución económica no es un dato que por sí mismo permita concluir que la regulación establecida sea contraria a derecho. Y lo que la parte actora no ha acreditado, ni por medio de esos informes ni mediante ninguna otra prueba, es que la retribución a la actividad de distribución fijada para el 2014 haga inviable la obtención de una rentabilidad razonable en los términos que antes hemos señalado.

Por otra parte, la demandante aduce, también con el sustento del informe técnico de Nera Economic Consulting, que la tasa de retribución en el año 2014 que establece la Orden impugnada -fijada tomando como referencia el rendimiento de los bonos del Estado a diez años incrementado en 200 puntos básicos- equivale a una tasa de rentabilidad de 6Ž5033%, cifra que después de impuestos supone que la empresa distribuidora recibirá una tasa de rentabilidad del 4Ž55%, de modo que apenas supera la rentabilidad de las obligaciones del Tesoro a diez años (4Ž5033 %). Y siendo tan escasa la diferencia entre una y otra rentabilidad, la parte actora aduce que "...no hay que ser un experto en valoración de riesgos para concluir que el riesgo inherente a la actividad de distribución es bastante superior (desde luego, muy superior al 0Ž05%) al riesgo de invertir en deuda pública del Estado español" (página 47, apartado 2.6.2 de la demanda).

La aparente solidez de este razonamiento recibe una contundente réplica por parte de la Abogacía del Estado, que, aparte de cuestionar la incidencia cuantitativa que la demandante atribuye al impuesto sobre sociedades, hace la siguiente observación: los rendimientos obtenidos por los titulares de obligaciones del Tesoro también están sometidos a tributación, lo que hace inatendible el alegato de la parte actora en el que se compara un valor después de impuestos con un valor antes de impuestos.

El hecho de fijar la tasa de retribución de la actividad de distribución utilizando como indicador de referencia el rendimiento medio de las obligaciones del Estado a diez años incrementado en 200 puntos básicos guarda estrecha relación con la calificación de dicha actividad como de "bajo riesgo".

La vinculación entre la retribución de las empresas distribuidoras y el nivel de riesgo propio de la actividad que desarrollan queda señalada en la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 9/2013 en los siguientes términos: " (...) estos regímenes económicos permitirán una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo, puesto que las actividades de red no están expuestas directamente a los riesgos propios del mercado de producción y porque, con independencia de la situación de la demanda, los regímenes retributivos otorgan para las instalaciones en servicio una retribución durante la vida útil regulatoria de ésta, siempre que la misma se mantenga operativa. En aplicación de este último principio se establece una tasa de retribución de los activos ligada a las Obligaciones del Estado más un diferencial".

Consideraciones similares se contienen en la Exposición de Motivos de la Ley 24/2013, donde se explica que "... para las actividades con retribución regulada, la ley refuerza y clarifica los principios y criterios para el establecimiento de los regímenes retributivos, para los que se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de rentabilidades adecuadas en relación con el riesgo de la actividad".

La consideración de actividad de bajo riesgo vuelve a estar presente en el artículo 14.3 de la Ley 24/2013 , donde se establece que " para el cálculo de la retribución de las actividades de transporte, distribución (...) se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio nacional, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios no peninsulares. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo".

Vemos así que la consideración de la actividad de distribución de energía como una actividad de "bajo riesgo", y la fijación de su régimen retributivo en consonancia con esa calificación, no es una decisión que pueda achacarse a la Orden IET/107/2014, pues se encuentra establecida en la Ley del Sector Eléctrico. Y, siendo ello así, se trata de una calificación que no puede tacharse de arbitraria pues se corresponde con las condiciones del ejercicio de esta actividad en el mercado, donde el distribuidor en la zona de su red tiene monopolio natural. El sistema es de red única y monopolio natural en cuanto a la distribución y el transporte, de manera que estas redes no pueden ser duplicadas en las respectivas zonas, lo que determina la existencia de una única red aunque exista más de un distribuidor en la zona, teniendo en todo caso las empresas distribuidoras una retribución garantizada.

Esta configuración de la actividad de distribución de energía eléctrica ya se establecía en el artículo 40 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y a ella nos hemos referido en diversas ocasiones. Así, con referencia a la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, la sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2008 (recurso 538/2006 ) señala que " la liberalización y libre competencia del sector eléctrico que es plena en la generación y comercialización de la energía, y limitada en su transporte y distribución, monopolio natural en el que si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, sin embargo su retribución continúa siendo fijada administrativamente con el fin de evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única "; y en el mismo sentencia puede verse, entre otras, nuestra sentencia de 22 de noviembre de 2013 (Recurso 3578/2010 ).

En términos similares se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, pues resolviendo el recurso de inconstitucionalidad de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del sector eléctrico, la STC 60/2016, de 17 de marzo de 2016 señala que "El derecho de acceso de terceros a las redes de distribución, con su correspondiente uso, es, dado el carácter de monopolio natural de las redes, uno de sus pilares fundamentales, en cuanto que, al suponer la facultad de utilización de la red ya instalada, permite un mercado de agentes múltiples en un sistema de red única". Y en esa misma línea, la STC 148/2011, de 28 de septiembre de 2011 , afirma que " la actividad de distribución tiene un carácter de monopolio natural determinado por la existencia del principio de red única que ha de ser gestionado al menor coste posible con una retribución fijada administrativamente ".

Por todo ello, consideramos que no cabe tachar de arbitraria, la fijación del régimen retributivo para el sector de la actividad de distribución de energía eléctrica partiendo de su calificación como actividad de "bajo riesgo", como consecuencia de la situación de monopolio natural en la zona de distribución, por lo que no resulta necesario ni procedente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que propugna la demandante por una posible vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

En fin, las consideraciones que hemos expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores llevan a concluir que las determinaciones del Real Decreto-ley 9/2013 y de la Orden IET/107/2014 de las que resulta la retribución a la actividad de distribución en el año 2014 en modo alguno vulneran los artículos los artículos 33.2 y 128.1 de la Constitución (derecho de propiedad y sus límites); como tampoco advertimos indicios de vulneración del artículo 38 del propio texto constitucional (libertad de empresa).

La desestimación de todos los motivos de impugnación, por las razones expuestas en los apartados anteriores, conduce necesariamente a que también deban ser desestimadas las pretensiones de restablecimiento, indemnizatoria y de abono de intereses que formula la demandante en los apartados II y III del suplico de la demanda.

Procede la imposición de las costas de este proceso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, dada la distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de las entidades codemandadas, pues ya vimos en los antecedentes segundo y cuarto de esta sentencia que ninguna de ellas formuló contestación a la demanda ni presentaron escritos de conclusiones. En lo demás, dada índole del asunto y la actividad desplegada por la parte demandada - Administración del Estado- procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción .