STS 325/2017, 24 de Febrero de 2017

Dictada Orden IET/ 107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, fué publicada en el BOE de 1 de febrero de 2014 (núm.28).

La representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), mediante escrito de 21 de febrero de 2014, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden. Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, se dió traslado al recurrente a fin de que formulara su demanda.

En el escrito de formulación de demanda de fecha 16 de septiembre de 2014, expusieron las alegaciones que creyeron conveniente a su derecho, terminando por suplicar a la Sala dicte sentencia por la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde la estimación del presente recurso y en consecuencia:

1. Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del art. 10.1 y Anexo I de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por vulneración del principio de sostenibilidad económico-financiera y de suficiencia tarifaria, previstos en el art. 13 de la Ley 24/2013 .

2. Declare la ilegalidad y consiguiente inaplicación del art. 19 de la Ley 24/2013 , por vulneración del principio de actividades contenido en la Directiva 2009/72/CE y la Directiva 2005/89/CE.

3. Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del apartado 2 del art. 3 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y asimismo de los apartados 1 y 3 del art. 6 y Anexo II del RD-ley 9/2013 , por vulneración de los arts. 25 , 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE de 13 de julio de 2009 y de los arts. 3 y 6 de la Directiva 2005/89/CE , de 18 de enero.

4. Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del apartado 2 del art. 3 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de Enero, y asimismo del art. 5.1 del RD-ley 13/2012 , del art. 14.8 LSE , y del art. 4.2 del RD-ley 9/2013 , por infracción del art.9.3 CE y de los arts. 25 , 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE y arts. 3 y 6 de la Directiva 2005/89/CE , de 18 de Enero.

5. se condene a la Administración General del Estado a aprobar unos peajes de acceso para el año 2014 con carácter suficiente y a efectuar las consiguientes refacturaciones, así como establecer a una tasa de retribución financiera y una retribución que garantice una rentabilidad adecuada.

Mediante primer otrosí digo, manifiesta que la cuantía se estima en indeterminada. En el segundo otrosí digo, solicita el recibimiento a prueba (documental, más documental). En el tercer otrosí digo, interesa el trámite de conclusiones escritas. Por cuarto otrosí digo, interesa de la Sala se plantee Cuestión Prejudicial. Con carácter subsidiario, por quinto otrosí digo solicita el planteamiento de Cuestión de Inconstitucionalidad.

El ABOGADO DEL ESTADO presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 27 de octubre de 2014, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se imponga las costas a la parte recurrente, con lo demás que sea procedente. Se opone a la solicitud de planteamiento de las cuestiones prejudicial y de inconstitucionalidad que solicita la recurrente.

HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO en su contestación a la demanda, suplica dicte sentencia por la que desestime el recurso.

Por diligencia de Ordenación de 10 de diciembre, se declara caducado dicho trámite a IBERDROLA SA, UNESA, ENDESA SA Y CIDE.

Mediante Decreto de 22 de diciembre de 2014 se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 13 de febrero de 2015 se acuerda la practica de prueba.

Presentadas conclusiones por ASEME, HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA, y el ABOGADO DEL ESTADO, quedó el procedimiento pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de octubre de 2016, fecha en que se acordó dejar sin efecto el señalamiento para votación y fallo, acordándose dejar en suspenso la resolución del procedimiento hasta que por el Tribunal Constitucional se resuelva la Cuestión de Inconstitucionalidad número 2322/2014, planteada en el recurso contencioso-administrativo 1/198/2014 .

Dictada sentencia de 20 de octubre de 2016, por el Pleno del Tribunal Constitucional , cuyo testimonio consta unido a las actuaciones, por providencia de 2 de noviembre de 2016, se acordó levantar la suspensión acordada, y oír a las partes.

Trámite que fue evacuado por el ABOGADO DEL ESTADO, e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA, declarando caducado el derecho y perdido el trámite a las restantes partes personadas.

Se señaló para votación y fallo del recurso el día 31 de enero de 2017, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales, excepto el plazo de dictar sentencia.

La «Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME)» interpone recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.

En el suplico de la demanda deducida la Asociación recurrente acota el objeto de la impugnación e interesa la estimación del recurso en los siguientes términos:

1. Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del art. 10.1 y Anexo I de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por vulneración del principio de sostenibilidad económico-financiera y de suficiencia tarifaria, previstos en el art. 13 de la Ley 24/2013 .

2. Declare la ilegalidad y consiguiente inaplicación del art. 19 de la Ley 24/2013 , por vulneración del principio de actividades contenido en la Directiva 2009/72/CE y la Directiva 2005/89/CE.

3. Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del apartado 2 del art. 3 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y asimismo de los apartados 1 y 3 del art. 6 y Anexo II del RD-ley 9/2013 , por vulneración de los arts. 25 , 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE de 13 de julio de 2009 y de los arts. 3 y 6 de la Directiva 2005/89/CE , de 18 de enero.

4. Declare la ilegalidad y consiguiente anulación del apartado 2 del art. 3 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de Enero, y asimismo del art. 5.1 del RD-ley 13/2012 , del art. 14.8 LSE , y del art. 4.2 del RD-ley 9/2013 , por infracción del art.9.3 CE y de los arts. 25 , 37.6.a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE y arts. 3 y 6 de la Directiva 2005/89/CE , de 18 de Enero.

5. Se condene a la Administración General del Estado a aprobar unos peajes de acceso para el año 2014 con carácter suficiente y a efectuar las consiguientes refacturaciones, así como establecer a una tasa de retribución financiera y una retribución que garantice una rentabilidad adecuada.

En el primer bloque argumental de la demanda sostiene la Asociación recurrente la nulidad del artículo 10.1 y Anexo 1 de la Orden impugnada por infracción del principio de suficiencia tarifaria y sostenibilidad del sistema económico financiero previsto en el artículo 13 de la Ley 24/2013 .

Las alegaciones se articulan en tres diferentes apartados que se presentan con los siguientes títulos: a) El principio de sostenibilidad económico-financiero recogido en la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, conlleva la fijación de peajes de acceso con carácter suficiente, b) La Orden impugnada incluye determinadas partidas de costes que no son correctas a la hora de proceder a la fijación de los peajes . Las partidas que se cuestionan son las siguientes: 1) el extracoste de la actividad de producción en los sistemas eléctricos en los territorios no peninsulares, dado que el 50% de los costes de esta partida ha de estar a cargo de los Presupuestos Generales del Estado 2) Primas correspondientes al régimen general, señalando a tal efecto que la Disposición Final 2ª del Real Decreto-ley 9/2013 contemplaba la aprobación de un Real Decreto de regulación de régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables y que la MAIN que acompaña la propuesta de Orden refleja una reducción sustancial y que según lo previsto en el RD 413/2014 y la regulación de las cantidades percibidas a cuenta se efectuarán a partir de la liquidación 7/2014 -septiembre 2014-, de modo que la Orden IET/107/2014 debería haber contemplado unos peajes suficientes para hacer frente al pago de las primas a las renovables, descartando reducción alguna del coste de las primas hasta el momento de la aplicación de la regularización de los pagos a cuenta de dichas instalaciones. 3) Sobre la insuficiencia de los peajes para cubrir los costes regulados del sistema, invocando el informe de la CNC y alegando que la Orden objeto de impugnación contempla una reducción de las partidas , con vulneración del principio de suficiencia tarifaria, del artículo 13 LSE .

Sostiene también ASEME la invalidez del artículo 10.1 y Anexo I de la Orden impugnada y asimismo del artículo 19 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , por infringir la Directiva 2009/72/CE, al contemplar la obligación de sufragar el déficit global del sector, con vulneración del principio de separación jurídica de actividades, y asimismo la Directiva 2005/89/CE, por infracción del principio de proporcionalidad. El principio de separación de actividades de la Directiva 2009/72/CE, de electricidad, establece la prohibición de subvenciones cruzadas entre actividades de red y resto de actividades. Y señala la parte que la obligación de financiar el déficit , impuesta por el artículo 19 LSE es contrario al principio de separación de actividades impuesta por la Directiva 2009/72/CE y que la obligación de financiar el déficit en la forma impuesta en el artículo 19 LSE a todos los sujetos de liquidaciones supone una vulneración de la Directiva 2009/72/CE, que no respeta el principio de proporcionalidad y es contrario a la Directiva 2005/89/CE al suponer una carga excesiva para los distribuidores de menos de 100.000 clientes.

Seguidamente aduce la invalidez del artículo 3.2 y del Anexo II de la Orden IET/ 107/2014, de 31 de enero, como consecuencia de la invalidez del artículo 6 del Real Decreto-Ley 9/2013 , al contemplar una tasa de retribución financiera que no garantiza la "rentabilidad razonable" vulnerando la Directiva 2009/72/CE - vulneración de los artículos 37.6.a ) y 37.8, sobre las normas comunes para el mercado interior de la electricidad por contemplar una tasa de retribución financiera ligada al rendimiento de las obligaciones del Estado más un diferencial; y vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 CE -.

Añade a lo anterior la nulidad del apartado 2 del artículo 3 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, derivada de la invalidez del artículo 5.1 del RD-L 13/2012, vulnerándose el artículo 9.3 CE y la normativa comunitaria. La nulidad del apartado 2 del artículo 3 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, derivaría de la invalidez del artículo 5.1 del RD-L 9/2013, al contemplar retribución fijada para 2014 partiendo de una base retributiva minorada e ilegal con base al criterio de las instalaciones existentes que resulta contrario al artículo 9.3 CE y asimismo a las Directivas 2009/72/CE y 2005/89/CE.

Finalmente plantea la asociación actora la nulidad del apartado 2 del artículo 4 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, derivada de la invalidez del artículo 5.1 apartado 1.b) del Real Decreto 13/2012 y del artículo 14.8 de la Ley 24/2013 , por completar el devengo y el cobro de la retribución en el año n+2.

Dadas las cuestiones y pretensiones que se suscitan en el presente recurso, resulta procedente reiterar ahora las consideraciones jurídicas acerca del principio de suficiencia que expusimos en la STS de 11 de julio de 2016, RO. 157/2014 .

El artículo 1.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , del sector eléctrico, señala con carácter general que « 1. La presente ley tiene por objeto establecer la regulación del sector eléctrico con la finalidad de garantizar el suministro de energía eléctrica, y de adecuarlo a las necesidades de los consumidores en términos de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparencia y al mínimo coste». A partir de ese enunciado, el artículo 13 se inserta dentro del título III ( sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico), enumerándose en ese precepto los ingresos del sistema ( artículo 13.2) y los costes del sistema eléctrico ( artículo 13.3); afirmando la norma de manera inequívoca que « Los ingresos del sistema serán suficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico » ( artículo 13.4 de la Ley 24/2013 ).

Entre los ingresos del sistema eléctrico que enumera el artículo 13.2 se incluyen como categorías diferenciadas, de un lado, los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución ( artículo 13.2.a/) y, de otra parte, los cargos que se establezcan para otras partidas de costes ( artículo 13.2.b/). La razón para distinguir esas dos categorías dentro de los ingresos del sistema eléctrico la expone el Preámbulo de la Ley 24/2013 en los siguientes términos:

(...) Se mantiene la financiación de los costes del sistema por parte de los consumidores mediante el pago de los peajes de acceso a las redes y el resto de cargos, así como, mediante otros instrumentos financieros, y, excepcionalmente y para los supuestos específicamente previstos, mediante las partidas provenientes de los Presupuestos Generales del Estado. Esta doble contribución corresponsabiliza en la financiación del sistema a los consumidores eléctricos, en mayor medida, y al presupuesto público, cuando así esté prescrito dado el carácter de servicio esencial del suministro eléctrico y la afección territorial, medioambiental y estratégica del sistema eléctrico.

La diferenciación de peajes y cargos responde a la terminología utilizada en las directivas europeas y a la conveniencia de diferenciar los pagos por contribución a la cobertura de los costes de las redes de transporte y distribución, peajes, de aquellos pagos relacionados con otros aspectos regulados del sistema, cargos. Así, los peajes de acceso se destinan a cubrir el coste de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, en línea con lo dispuesto en la Directiva 2009/72/CE, sobre mercado interior de electricidad. Los cargos se introducen como novedad en la presente Ley, y estarán destinados a cubrir los costes de las actividades del sistema que correspondan, teniendo en cuenta las cuantías que también proceden de las partidas presupuestarias o de otros mecanismos. Así, entre otros, los cargos cubrirán el régimen retributivo específico de la actividad de generación a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, retribución del extracoste de la actividad de producción en los sistemas eléctricos en los territorios no peninsulares con régimen retributivo adicional, retribución asociada a la aplicación de mecanismos de capacidad y anualidades correspondientes a los déficit del sistema eléctrico, con sus correspondientes intereses y ajustes

.

El artículo 16 de la Ley 24/2013 establece que tanto el importe de los peajes como el de los cargos para cubrir otros costes los fijará anualmente el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (artículo 16, apartados 1 y 5); si bien se dedican apartados diferentes a su regulación, pues el artículo 16.2 se refiere a los peajes y el 16.3 a los cargos. En este último apartado (16.3) se dispone que « el Gobierno, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, establecerá la metodología de cálculo de los cargos que deberán satisfacer los consumidores y, en su caso, los productores de energía eléctrica, y que cubrirán los costes del sistema que se determinen, sin perjuicio de lo dispuesto para los peajes de transporte y distribución » (artículo 16.3). Por su parte, las empresas que realicen las actividades con retribución regulada deben facilitar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y al Ministerio de Industria, Energía y Turismo cuanta información sea necesaria para la determinación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, y los cargos necesarios para cubrir otros costes (artículo 16.6).

Ahora bien, al no estar aprobada la metodología de cálculo a la que se refiere el artículo 16.3 antes citado de la Ley 24/2013 , entra en juego la previsión de la disposición transitoria primera de la propia Ley, cuyo apartado 1 establece que « en tanto no se dicten las normas de desarrollo de la presente ley que sean necesarias para la aplicación de alguno de sus preceptos, continuarán aplicándose las correspondientes disposiciones en vigor en materia de energía eléctrica», esto es, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico. Y de manera más específica, la disposición transitoria decimocuarta de la propia Ley 24/2013 establece que « hasta el desarrollo de la metodología de cálculo de los cargos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la presente ley , las cantidades que deberán satisfacer los consumidores para cubrir los costes del sistema serán fijadas por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos »

Es por ello que la Orden IET/107/2014 -en cuyo preámbulo se invocan expresamente las disposiciones transitorias a las que acabamos de referirnos- se acomoda todavía al sistema de fijación de peajes de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre.

Una vez identificado el régimen legal al que responde la Orden IET/107/2014, debe reconocerse que la circunstancia de que no se haya aprobado aún la metodología a que se refiere el artículo 16 de la Ley 24/2013 es ciertamente una anomalía; pero sus efectos disfuncionales quedan atemperados por las disposiciones transitorias a las que ya nos hemos referido. Y sobre todo, la circunstancia señalada -esto es, la necesidad de acudir a la normativa anterior por falta de desarrollo de la metodología de cálculo con arreglo a la nueva normativa- no permite por sí misma concluir que haya resultado infringido el principio de suficiencia de ingresos establecido en el artículo 13.4 de la Ley 24/2013 . La vulneración de ese principio sólo podrá afirmarse mediante la efectiva acreditación de que los ingresos contemplados la Orden impugnada -todos los ingresos, no sólo los peajes de acceso- son insuficientes para satisfacer la totalidad de los costes del sistema eléctrico.

Como sustento del alegato de insuficiencia de los ingresos contemplados en la Orden impugnada se esgrimen por ASEME varias razones, todas ellas relacionadas con la inclusión de determinadas partidas. Así, la demandante aduce: 1) La insuficiencia y falta de fundamento de la partida correspondiente al 50% de la compensación SEIE para 2013 ( artículo 9.2 de la Orden) será financiada con cargo a los presupuestos Generales del Estado de 2014; 2) Insuficiencia de las primas del denominado régimen especial dado que las normas de las que depende la nueva retribución específica (Real Decreto 314/2014 y la Orden IET /1045/2014) no existían todavía, pues se encontraban en tramitación, cuando se aprobó la Orden IET/107/2014 aquí impugnada.

En función de estas anteriores partidas irregulares, entiende la parte recurrente que en el momento de aprobarse la Orden impugnada sería ilegal al no respetar en dicha cantidad el principio de suficiencia de ingresos del sistema eléctrico esto es, por la insuficiencia de los peajes previstos para sufragar los costes del sistema.

1. Pues bien, hemos tenido ya ocasión de señalar en precedentes sentencias, de la que es exponente la STS de 28 de abril de 2015, RO. 376/2013 , «que existe en este ámbito una cierta dosis de indeterminación, en función de circunstancias económicas cuya evolución a lo largo de un año no es posible prever con exactitud, así como de eventuales imprevistos que puedan alterar expectativas razonables y fundadas. Así pues, si bien resultaría ilegal una omisión manifiesta de costes que legalmente hayan de correr a cuenta de los peajes o la previsión de ingresos inexistentes o contrarios a la ley, ha de admitirse que la previsión de un orden de peajes, tarifas y primas como la impugnada puede tener errores de apreciación que no suponen una actuación arbitraria, infundada o contraria a derecho.»

   Y también hemos dicho respecto a un menor ingreso por la indebida previsión de un crédito extraordinario pendiente de aprobación cuando se dicta la Orden impugnada ( STS de 11 de junio de 2014, RO. 102/2013 ) que «no tiene razón la recurrente en considerar irregular la inclusión de esa partida entre los ingresos. En efecto, el que dicha partida estuviese pendiente de su efectiva aprobación meses después cuando se aprobasen los presupuestos generales del Estado para el año no quiere decir que dicha previsión no fuese legítima. De hecho, dicho crédito extraordinario se aprobó en la Ley 15/2013, de 17 de octubre, aunque luego fue derogado por la nueva Ley del Sector eléctrico (Ley 24/2013). Pero sobre todo, mediante una orden de peajes la Administración hace unas previsiones respecto a las que no resulta arbitraria la eventual aprobación de una aportación de los presupuestos generales del Estado -posibilidad anticipada, como ya se ha indicado, en la propia Ley del Sector Eléctrico de 1.997- puesto que dicha aportación es una medida posible en manos de Gobierno que elabora los presupuestos y de las Cortes que los aprueban, y el Gobierno, que en principio cuenta con la confianza parlamentaria, puede prever que obtendrá la aprobación de su proyecto de presupuestos.»

   Al igual que en aquella ocasión, es cierto que en la Orden IET/1072014, se contempla una previsión de 50 millones de euros correspondiente al 50% de la compensación SEIE para 2013 ( artículo 9.2 de la Orden) que se incorporarían como partida a través de la Ley de Presupuestos Generales del Estado .

   Pues bien, dicha previsión tenía una base o apoyo en la realidad por cuanto se contempló en la tramitación inicial de los presupuestos una partida asignada a la compensación extrapeninsular del año 2014, partida que se reseña en el escrito de contestación a la demanda. La previsión de la Orden, pues, no era infundada cuando contemplaba como ingresos del sistema dicha cantidad para financiar los costes del sistema eléctrico. El hecho de que ulteriormente, en virtud de posteriores circunstancias se llegara o no a materializar tal partida y la efectividad de la previsión inicial no determina que dicha consignación inicial careciera de toda justificación.

   En fin, con independencia de la oportunidad de esta actuación, lo cierto es que no puede afirmarse que la incorporación, como ingresos previstos del sistema, de la partida correspondiente al 50% de los costes extrapeninsulares que contemplaba la Orden IET/107/2043 resulte por si misma, en el indicado porcentaje, contraria al principio de suficiencia tarifaria que se invoca o que respondiera a un mecanismo artificioso con la única finalidad de burlar la obligación de respeto del referido principio. No es así, y aquella previsión, respondía sin duda a una apreciación fundada y razonable sobre el devenir de los ingresos del sistema, con independencia de la ulterior tramitación parlamentaria.

2. Por lo que se refiere a la improcedencia de computar las primas del denominado régimen especial como consecuencia de que las normas que la regulan, el Real Decreto y la Orden 1045/2014 todavía no habían entrado en vigor.

   Cabe rechazar también esta alegación, pues se trata en definitiva de una previsión razonable, que no puede ser calificada de arbitraria o manifiestamente improcedente. En efecto, en cuanto a la dificultad de su cuantificación, es claro que ello no impide hacer un cálculo aproximativo y que no constituye un óbice de legalidad de la Orden Impugnada. En cuanto a que en el momento de dictarse la Orden 107/2014 no estuviese en vigor ni el Real Decreto ni la Orden que regulan la nueva previsión, y el retraso en la aprobación del nuevo régimen retributivo como consecuencia de su complejidad, ya hemos expuesto las anteriores consideraciones y en todo caso, no obsta a que la Administración previese la posibilidad de que el mismo pudiese ser sustancialmente aplicado, con el consiguiente ahorro en el pago de primas, sin que se trate de un argumento de ilegalidad de la Orden. Tampoco cabe apreciar la alegación referida a que la regularización de las cantidades percibidas a cuenta empezó a efectuarse a partir de la liquidación 7/2014, la Orden 107/2014 «debería haber contemplado unos peajes suficientes para hacer frente al pago de las primas a las renovables, descartando la reducción del coste de las primas hasta el momento de la aplicación de la regularización de los pagos a cuenta de dichas instalaciones». Se refiere la alegación a ciertos retrasos en la regularización de las cantidades percibidas a cuenta de lo que no deriva que los peajes establecidos en la Orden deba considerarse ilegal, ni se argumenta su relación con los costes del sistema eléctrico contenida en el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 .

   Como señalamos en la STS de 11 de julio de 2016 (RO. 157/2014 ), contra la misma Orden 107/2014, «de lo dispuesto en los diferentes párrafos del artículo 19.3 de la Ley 24/2013 que antes hemos dejado transcrito se deriva que si las desviaciones transitorias entre ingresos y gastos aparecidas en las liquidaciones mensuales a cuenta persisten en el tiempo y se reflejan luego como desajustes en la liquidación de cierre, los sujetos del sistema de liquidaciones tendrán derecho a ser resarcidos en los términos que señala el precepto, esto es, en las liquidaciones correspondientes a los cinco años siguientes y reconociéndose a dichos sujetos un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado. Por tanto, la omisión que se denuncia -falta de reconocimiento del abono de intereses a modo de compensación por el coste financiero asumido- sólo es tal en realidad respecto de aquellas desviaciones transitorias que no trascienden a la liquidación de cierre, por haber quedado subsanadas a lo largo del ejercicio en las sucesivas liquidaciones mensuales a cuenta, pues para aquellas otras desviaciones que persisten en la liquidación de cierre la norma sí contempla el abono de intereses.

   Así las cosas, la trascendencia del defecto que se denuncia queda drásticamente reducida, pues la falta de reconocimiento del abono de intereses -como vía para resarcir del coste financiero- únicamente sería predicable con relación a las desviaciones transitorias entre ingresos y gastos que pudieran aparecer en las liquidaciones mensuales y que se corrigen el curso del propio ejercicio. Y así acotado el alcance cualitativo y cuantitativo de la emisión del defecto que se denuncia -sólo alcanzaría al coste financiero de las desviaciones transitorias durante uno o varios meses, siempre dentro de un mismo ejercicio- no cabe atribuir a la falta de reconocimiento de este coste financiero la relevancia invalidante que pretende atribuirle la parte demandante. Y menos aun teniendo en cuenta que, como antes hemos señalado, se trata de un coste que no aparece incluido en la relación de costes del sistema eléctrico contenida en el artículo 13.3 de la Ley 24/2013 ».

Sostiene la Asociación demandante la invalidez del artículo 10 y del Anexo I de la Orden IET/107/2014.

Se alega en este apartado de la demanda la infracción del derecho de la Unión Europea y del artículo 19 de la Ley del Sector Eléctrico ; y pide en el suplico que se «declare la ilegalidad y consiguiente anulación del art. 10.1 y Anexo I de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por vulneración del principio de sostenibilidad económico-financiera y de suficiencia tarifaria, previstos en el art. 13 de la Ley 24/2013 .»

Comienza su alegato partiendo del principio de separación de actividades de la Directiva 2009/72/CE, de electricidad y de la distinción entre peajes de acceso y los costes que establece el artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico y afirma la necesidad de evitar subvenciones cruzadas entre las actividades de la red y el resto de actividades. Continua afirmando que la obligación de financiar el deficit impuesto en el artículo 19 de la ley del Sector Eléctrico vulnera la Directiva 2009/72/CE es contrario al aludido principio de separación de actividades de la Ley del Sector Eléctrico.

También aduce ASEME que el artículo 19 LSE al imponer la obligación de financiar el deficit no resulta acorde con el principio de proporcionalidad en lo que se refiere a los distribuidores de menos de 100.000 clientes. La mayor solvencia y capacidad de los grandes grupos del sector para soportar la prestación impuesta en el artículo 19 LSE no es predicable respecto a las empresas de menos de 100.000 clientes, que se caracterizan por su diversa entidad y capacidad, tanto económica como de gestión, e implica una carga excesiva a los distintos sujetos de liquidaciones a los que esta medida afecta, infringiendo así el principio de proporcionalidad.

Pues bien, la alegación se dirige, en realidad, contra el artículo 19 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico por la que se impone a la totalidad de los «sujetos del sistema de liquidación» la obligación de financiar «de forma proporcional a la retribución que les corresponda por la actividad que realicen aquéllas» parte del desajuste por déficit de ingresos del sistema eléctrico que rebase los límites del artículo 19.2. No procede acoger dicha alegación en la medida que tal previsión se encuentra en la propia Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y consecuentemente la Sala carece de jurisdicción para revisar la adecuación a derecho de una norma con rango legal.

Por otra parte, el principio de separación de actividades contenido en la Directiva 2009/72/CE en relación con las actividades de transporte y distribución se contempla en la normativa sectorial nacional, Ley 54/1997, de 27 de noviembre, y las alegaciones sobre el riesgo a la inversión en redes de transporte y distribución o las subvenciones cruzadas entre actividades tampoco son acogibles. Como bien indica el Abogado del Estado la retribución de la actividad de distribución viene determinada por un marco normativo concreto que está fijado de forma clara y transparente en la Ley del Sector Eléctrico y su normativa de desarrollo, retribución que se percibe con cargo a partidas de costes del sistema que deben cubrirse con ingresos, al igual que ocurre con otras partidas de coste que afectan a otros sujetos, y la percepción de la cantidad que corresponda a cada ejercicio se hará una vez se realice la correspondiente liquidación de cierre. En todo caso, los alegatos expuestos no acreditan de forma suficiente la quiebra del principio de separación invocado ni que tenga lugar las subvenciones cruzadas en la forma que la parte recurrente indica.

Tampoco se aprecia la quiebra del principio de proporcionalidad en la medida que la obligación de financiación no se hace recaer sobre los diferentes sujetos obligados de forma lineal, sino en proporción a su respectiva retribución, razón por la que no se advierte la discriminación que se denuncia por tratar igual a sujetos de diferente condición económica y patrimonial. El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que la discriminación por indiferenciación no deriva del ámbito de protección del art. 14 CE , porque lo que éste impide es la distribución infundada o discriminatoria, pero no consagra un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual .

El siguiente apartado de la demanda la Asociación demandante alega la invalidez del artículos 3.2 y del Anexo II de la Orden IET/107/2014, como consecuencia de la invalidez del artículo 6 del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, al contemplar una tasa de retribución financiera que no garantiza la «rentabilidad razonable» vulnerando la Directiva 2009/72/CE.

Tras exponer los antecedentes fácticos y hacer mención a la aprobación del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, aduce la recurrente la vulneración de los artículos 37.6 a ) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE , de 13 de julio, por cuanto la tasa de retribución financiera prevista por el artículo 6.3 del RD-L 9/2013 para el año 2014 -ligada al rendimiento medio de las Obligaciones del Estado a diez años, con un diferencial de 200 puntos- no garantiza una «retribución razonable» sobre los recursos empleados en la actividad de distribución, tal y como exige la Ley del Sector Eléctrico .

En su opinión, la utilización de la referencia al rendimiento de los bonos del Estado no garantiza la obtención de una «rentabilidad razonable», contraviniendo la exigencia de la LSE y por ende, de la Directiva 2009/72/CE de 13 de julio, de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, en concreto en los artículos 37.6.a ) y 37.8 que señalan que las tarifas de distribución o su metodología han de permitir realizar las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada su viabilidad, garantizando que se conceda a los gestores de distribución un incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomenta la integración en el mercado y la seguridad del suministro y sostener las actividades de investigación conexas.

La utilización por parte del Gobierno, de la referencia al rendimiento de los bonos del Estado más un diferencial, a los efectos de fijar la tasa de retribución financiera, y no el WACC como propone el regulador, es -continúa la parte- contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, consagrado en el artículo 9.3 CE , en la medida que el Real Decreto-Ley no ofrece motivo alguno que justifique la utilización del rendimiento de los bonos del Estado. Afirma la parte recurrente que, tal y como informó la CNMC en su informe 24/2013, el diferencial debió estar vinculado al coste medio ponderado del capital, el Weighted Average Cost of Capital (WACC), y como puso de manifiesto en su dictamen el Consejo de Estado en su informe 1345/2013, relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la distribución de energía eléctrica. En síntesis, finaliza la asociación recurrente, la tasa de retorno que resulta de la reforma operada por el RD-ley 9/2013 es insuficiente, pues no permite a las empresas distribuidoras recuperar los costes incurridos más un beneficio razonable, lo que constituye una vulneración de los artículos 25 , 36.f ), 37.1.a ) y 37.6.a ) y 8 de la Directiva 2009/72/CE , de 13 de julio y del artículo 33 CE .

Pues bien, sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha 27 de enero de 2016 dictada en el recurso 179/2014 . Dijimos entonces y debemos reiterar ahora que la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, en los artículos invocados en la demanda, establece que: el gestor de la red de distribución será responsable de "explotar, mantener y desarrollar, en condiciones en económicamente aceptables, una red de distribución ..." (artículo 25.1), las autoridades reguladoras deberán "asegurar que se dan a los gestores y a los usuarios de redes los incentivos adecuados, tanto a corto como a largo plazo, para que aumenten la eficiencia de la red y fomentar la integración del mercado" (artículo 36.f), igualmente las autoridades reguladoras habrán de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías" (artículo 37.1), las tarifas de transporte y distribución o sus metodologías "permitirán realizar las inversiones necesarias en las redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" (artículo 37.6.a) y las autoridades reguladoras garantizarán " que se conceda a los gestores de transporte y distribución un incentivo adecuado, tanto a corto como a largo plazo, para aumentar la eficiencia, fomentar la integración del mercado y la seguridad del suministro, y sostener las actividades de investigación conexas" (artículo 37.8).

A su vez el artículo 14 del Reglamento (CE ) dispone que las tarifas de acceso a las redes "han de ajustarse a los costes reales."

Plantea por tanto la demanda que la tasa de retorno, fijada por normas con rango de ley, para calcular la retribución de la actividad de distribución en segundo período de 2013 y 2014, es contraria al Derecho comunitario y a la Constitución, y como esa declaración es ajena a la revisión jurisdiccional que corresponde a esta Sala, nuestra función queda reducida, al eventual planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad si tuviéramos dudas sobre la compatibilidad del artículo 6, apartados 2 y 3 del RD-ley 9/2003 con el artículo 33 CE que la parte recurrente considera vulnerado, o a la declaración de su inaplicabilidad si apreciáramos que el Real Decreto-ley es disconforme con el derecho europeo que la parte recurrente invoca como infringido, tan solo en la medida en que, como decíamos en un supuesto similar en la sentencia de 27 de marzo de 2015 (recurso 108/2013 ), «de modo conjunto: a) los preceptos del Real Decreto-Ley hayan sido incorporados a, o desarrollados en, una disposición general para cuyo conocimiento seamos competentes; y b) la demanda ofrezca argumentos suficientes, tras exponer la relación precisa y directa entre la disposición general y el propio Decreto-ley, que justifiquen cualquiera de aquellos dos pronunciamientos, siempre que -lógicamente- sean compartidos por esta Sala.»

Apreciado que la Orden impugnada en este recurso desarrolla las reglas para la determinación de la retribución de las empresas de distribución de energía que establece el artículo 6 del RD-ley 9/2003 , debemos examinar si en este caso concurre la segunda premisa, esto es, si la demanda ofrece argumentos, que comparta esta Sala, sobre la disconformidad de la tasa de retorno que configura el RD-ley con el derecho europeo o la CE, por razón de su insuficiencia.

El RD-ley 9/2013 supuso un cambio en la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución, que con anterioridad a su entrada en vigor se encontraba regulada en el RD 222/2008, cuyo artículo 7 preveía, en la retribución de la inversión (CIibase), un término de retribución del activo neto de cada distribuidor, que se determinaba «con base en una tasa de retribución calculada según el coste de capital medio ponderado representativo de la actividad».

Sin embargo, el RD-ley 9/2013 modificó la metodología de cálculo resultante del RD 222/2008, y su Exposición de Motivos y artículo 6, apartados 1 y 2 disponen, en primer lugar, que en las metodologías de retribución se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, mediante la aplicación de criterios homogéneos en todo el territorio español, y en segundo lugar, que el régimen económico aplicable «permitirá una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo, puesto que las actividades de red no están expuestas directamente a los riesgos propios del mercado de producción y porque, con independencia de la situación de la demanda, los regímenes retributivos otorgan para las instalaciones en servicio una retribución durante la vida útil regulatoria de ésta, siempre que la misma se mantenga operativa.»

En aplicación de este último principio se establece una tasa de retribución de los activos ligada a las Obligaciones del Estado más un diferencial, que ya hemos indicado que, en la actividad de distribución, es el de 100 puntos en el segundo periodo del año 2013 y de 200 puntos a partir de 2014, o lo que es lo mismo, la tasa de retribución será en los períodos señalados de 5,5033% y de 6,5033%, respectivamente.

La parte recurrente mantiene la incompatibilidad de la tasa de retorno del Real Decreto-ley 9/2013, por razón de su insuficiencia, con los citados preceptos de derecho comunitario y con el artículo 33 CE , con el apoyo de los diferentes dictámenes que acompañó a su demanda, pero dichos informes no permiten a la Sala apreciar la insuficiencia de la tasa de retorno que invoca, en primer lugar, porque se basa en la metodología del coste medio ponderado del capital (WACC) que era empleada por el RD 222/2008 para calcular el término de retribución, pero dicha metodología fue abandonada por el RD-ley 9/2003, que establece la retribución de la actividad mediante su vinculación a las Obligaciones del Estado más un diferencial.

Además, la tasa de retribución determinada según la metodología del RD-ley, de 6,5033%, a partir del 1 de enero de 2014, difiere en -1,67% de coste medio ponderado del capital antes de impuestos (8,18%), calculado en el informe pericial aportado por la parte recurrente, y esa diferencia no le parece a la Sala de entidad suficiente para apreciar la infracción de las reglas de derecho comunitario de incentivo adecuado, ni la vulneración de los límites constitucionales del derecho de propiedad que se alegan, pues no es infrecuente esa o mayores diferencias en informes similares elaborados por expertos distintos, como se puede apreciar en el propio informe pericial (apartado 5.3 "Consenso de analistas"), donde se recoge un listado de valores estimados por diferentes analistas para las mismas empresas (Endesa, Iberdrola y Gas Natural Fenosa), con diferencias mayores en la determinación del coste medio ponderado del capital (por ejemplo, entre 10,4% y 6,8%), teniendo en cuenta, además, la mayor precisión que cabe esperar en la determinación de dicho valor en relación con una única empresa que respecto del conjunto de las empresas de distribución, que superan el número de 350 en el anexo IV de la Orden IET 244/2013.

En todo caso, la tasa de retribución que establece el artículo 6.3 del RD-ley 9/2013 para la actividad de distribución garantiza una rentabilidad que debe considerarse razonable, si se pone en relación con el coste del dinero en el mercado de capitales, pues dicha tasa se vincula a la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a 10 años, más un diferencial de 200 puntos básicos.

Por las razones anteriormente expuestas, procede rechazar las alegaciones de la demanda sobre disconformidad de la tasa de retorno con el derecho europeo y la CE por razón de su insuficiencia, y las relativas a la interdicción de la arbitrariedad ex artículo 9.3 CE , sobre la falta de justificación de la referencia a las obligaciones del Estado, que sustentan la pretensión de nulidad del artículo 3.2 y del Anexo II de la Orden IET 107/2014.

Aduce la asociación ASEME recurrente la nulidad del apartado 2 del artículo 3 y Anexo II de la Orden IET 107/2014, derivada de la invalidez del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 , y artículo 14.8 de la Ley 24/2013 , por completar el devengo y cobro de «la retribución en el año n+2»

Esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de 20 de febrero de 2017 , sobre esta cuestión planteada por la misma asociación recurrente contra la Orden IET 2442/2013, de 26 de diciembre, en el recurso 173/2014. Como quiera que en esta sentencia se da respuesta a muchas de las cuestiones que aquí se suscitan conviene reproducir la fundamentación jurídica:

1. En primer lugar hay que señalar que, aunque la parte comienza afirmando que la impugnación de la Orden se basa en que ésta hace una incorrecta aplicación del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 , la argumentación desarrollada supone que el vicio de arbitrariedad imputado al artículo 7 y anexo IV de la Orden tiene su origen en el propio Real Decreto-ley 13/2012 , el cual habría determinado una minoración retributiva que no procedía aplicar, en opinión de la parte, a las distribuidoras de menos de cien mil clientes. A su vez, según la recurrente, los criterios retributivos del citado Real Decreto-ley 13/2012 se habrían plasmado en la metodología aprobada por el Real Decreto-ley 9/2013, que es la aplicada por la Orden impugnada. Por lo tanto, de tener razón, la queja nos llevaría directamente bien a la inaplicación de las citadas disposiciones con fuerza de ley por contradicción con el derecho comunitario, bien al planteamiento en su caso de una cuestión prejudicial o de una cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo y como vamos a ver, la argumentación de la parte debe ser rechazada.

2. La afirmación de que en el caso de las empresas distribuidoras de menos de cien mil clientes ya se había producido la minoración retributiva correspondiente a los activos amortizados hubiera requerido un mayor fundamento probatorio que el que deriva de los documentos adjuntos a la demanda; en efecto, esta Sala no puede dar sin más por probadas tales afirmaciones de la parte en materia de gran complejidad. Se apoya la Asociación recurrente en una cita del informe de la Comisión Nacional de la Energía de 5 de diciembre de 2008, lo cual resulta manifiestamente insuficiente, pues dicha cita se limita a ofrecer una indicación sobre la metodología para valorar el activo neto de las instalaciones que, por sí misma, no acredita nada respecto a las retribuciones efectivamente percibidas por las empresas distribuidoras en el periodo de que se trata.

3. Tiene razón en cambio el Abogado del Estado en su respuesta a las alegaciones formuladas en los apartados II y III de la demanda. Aduce el representante de la Administración, por un lado, la Sentencia de 25 de noviembre de 2014 (RCA 1/294/2013 ) y, por otro, determinados argumentos relativos al sistema retributivo de la distribución.

   1. En cuanto a la citada Sentencia, tiene razón la Abogacía del Estado en que versaba sobre la retribución a las distribuidoras de menos de cien mil clientes, siendo la parte recurrente CIDE, que engloba a pequeñas distribuidoras y que en ella se rechaza que el Real Decreto-ley 13/2012 incurriera en arbitrariedad prohibida.

      Pues bien, lo decisivo de toda la argumentación de la entidad ahora recurrente en este punto se basa, como ya hemos indicado, en que la Orden impugnada aplica una reducción retributiva para las distribuidoras de menos de cien mil clientes en virtud de metodología establecida en el Real Decreto-ley 9/2013 y derivada a su vez de los criterios retributivos establecidos en el artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 , al que en definitiva la recurrente imputa el vicio originario, compartido por la Orden impugnada, de arbitrariedad contraria al artículo 9.3 de la Constitución . Y en este punto y tal como alega el Abogado del Estado, en la citada sentencia dijimos:

      SEGUNDO .- Sobre las alegaciones de la demandante.

      Según afirma la actora CIDE, los costes de la distribución considerados en la elaboración de la Orden impugnada son los fijados por el Real Decreto-ley 13/2012, por lo que los peajes aprobados en los artículos y anexos impugnados de dicha Orden son los necesarios para pagar la retribución prevista en el citado Real Decreto-ley; y añade que dichos peajes hubieran sido más altos de no haberse producido la reducción de la retribución operada por el Real Decreto-ley. Según la actora los peajes aprobados son contrarios a derecho por ser inconstitucional la reducción de la retribución de la distribución acordada en el citado Real Decreto-ley.

      Explica la entidad recurrente que el artículo 5.1 del Real Decreto-ley ha introducido dos modificaciones que suponen una alteración de la retribución de la distribución. Por un lado se ha excluido de la retribución de 2.012 establecida en la Orden IET/3586/2011 la retribución correspondiente a las nuevas inversiones puestas en marcha en 2.011; sin embargo, dicha Orden incorporaba para la pequeña distribución la retribución del incremento de la demanda correspondiente a 2.010, no a 2.011 (a diferencia de la gran distribución y de las nuevas inversiones de la pequeña distribución a que hace referencia el artículo 5.4 del Real Decreto 222/2008 , que sí correspondían a 2.011), lo que supone que las referidas nuevas inversiones de 2.010 se retribuirán a la pequeña distribución no ya con dos años de retraso (en 2.012), sino posteriormente. En opinión de la parte, tal modificación y el consiguiente retraso en dicha retribución de nuevas inversiones para la pequeña distribución constituyen una arbitrariedad contraria al artículo 9.3 de la Constitución .

      Por otra parte, la entidad actora sostiene que el Real Decreto-ley ha reducido la remuneración de la pequeña distribución de conformidad con una recomendación efectuada por la Comisión Nacional de la Energía para la retribución de los grandes distribuidores en su informe de 9 de marzo de 2.012. Entiende que la reducción de la retribución en relación con la pequeña distribución es arbitraria en las dos metodologías contempladas ( artículo 7 del Real Decreto 222/2008 y margen bruto).

      En opinión de la parte, ambas modificaciones son inconstitucionales por arbitrariedad y por contrarias al principio de seguridad jurídica, ya que constituyen una expropiación de derechos adquiridos.

      TERCERO .-Sobre la alegada inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2012.

      La entidad actora considera que la Orden impugnada es, en los aspectos que combate en relación con la minoración de la retribución de las pequeñas empresas de distribución de electricidad, una mera aplicación de las previsiones contenidas en el Real Decreto-ley 13/2012. Y consiguientemente, dirige su recurso directamente contra esta norma con fuerza de ley respecto a la que solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, por entender, como ya hemos indicado, que las modificaciones de la metodología para la retribución de la pequeña distribución atentan contra la interdicción de la arbitrariedad y contra el principio de seguridad jurídica.

      Entiende el Abogado del Estado que no existe una conexión suficiente entre la Orden impugnada y el citado Real Decreto-ley 13/2012 como para fundar el recurso en la supuesta inconstitucionalidad de esta norma. Debemos sin embargo rechazar esta objeción, puesto que si la fijación de los peajes se basa en una metodología establecida en otra norma -en este caso en un Real Decreto-ley-, no hay ninguna razón para negar la posibilidad de formular una impugnación indirecta de dicha norma. Y no es óbice para ello, como arguye el Abogado del Estado, el que de esa manera cualquier orden de peajes puede ser una ocasión para impugnar y plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto a las normas con fuerza de ley en las que se fija la metodología que se aplica en tales órdenes de peajes.

      Ahora bien, superada dicha objeción, las dos quejas de inconstitucionalidad que formula la entidad actora han de ser rechazadas, por lo que la Sala no considera procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita en relación con el artículo 5.4 y el anexo I del Real Decreto-ley 13/2012 .

      1. CIDE aduce en primer lugar que la minoración de la retribución a los pequeños distribuidores incurre en arbitrariedad y trato discriminatorio en relación con las grandes empresas de distribución.

      Tal como sostiene el Abogado del Estado, el Real Decreto-ley 13/2012 justifica de forma suficiente las modificaciones de metodología retributiva en el apartado X de su exposición de motivos. Tales justificaciones podrán ser discutidas por la actora, pero evidencian que la misma responde a razones técnicas y económicas, lo que excluye la genérica imputación de arbitrariedad. En cuanto a la concreta modificación relativa a la retribución de las nuevas inversiones relativas a 2.010, que supondría un retraso en la percepción de las mismas superior al que afecta a la gran distribución, se trata de una cuestión económica que tampoco puede sin más calificarse de arbitraria o de discriminatoria. El retraso alegado en la percepción de tala conceptos retributivos podrá ser criticable desde el punto de vista de la oportunidad o de su corrección técnica, pero en el marco de una modificación de la metodología retributiva de la distribución, explicada en términos suficientes en el referido Real Decreto-ley, no puede reputarse como una mera arbitrariedad.

      Por último, en cuanto a la diferencia de trato con la gran distribución, en numerosas ocasiones hemos rechazado esta argumentación cuando se aplica a sectores diversos o, como en este caso, a distintos sujetos del mismo sector pero con circunstancias diferenciales relevantes, como lo es la diferencia de tamaño en las empresas de distribución. Así, en sentido inverso al aquí alegado, en la Sentencia de 22 de octubre de 2.013 (recurso de casación 389/2.012 , dirigido asimismo contra la Orden IET/843/2012) rechazamos la alegación de trato discriminatorio en perjuicio de los distribuidores de más de 100.000 clientes a quienes se les aplicaba una rebaja de la retribución por costes de la gestión comercial que no operaba con los distribuidores con menos clientes. El mismo criterio desestimatorio ha de ser aplicado en este caso.

      2. En cuanto a la alegación relativa a la seguridad jurídica, es preciso reiterar que en los sectores regulados del sistema eléctrico, como lo es el de la distribución -y, en general, en el conjunto del sistema eléctrico, pese a la vigencia en el mismo del principio de libre iniciativa-, no existe un derecho genérico al mantenimiento de las mismas condiciones regulatorias o de los beneficios que puedan existir en un momento dado. En consecuencia, no cabe rechazar genéricamente como algo contrario a la seguridad jurídica una determinada modificación de la metodología para la retribución de un sector regulado, como la efectuada por el Real Decreto-ley 13/2012 con la distribución, por el mero hecho de que suponga una minoración de la retribución. Aunque sin duda lo ideal es que el sistema regulatorio y, en particular, el retributivo, prevea una cierta estabilidad, no es menos cierto que la Administración tiene el deber de velar por evitar las disfunciones que la aplicación del mismo vaya revelando, como lo ha sido en el sistema eléctrico la generación de un progresivo déficit.

      Por otra parte, tampoco cabe calificar dicha minoración retributiva de "expropiación inconstitucional de un derecho adquirido", como hace la entidad recurrente, por el hecho de que la modificación efectuada por el Real Decreto-ley 13/2012 tenga efectos a partir del 1 de enero de 2.012 pese a haber sido aprobado el 30 de marzo. Ya hemos dicho, en efecto, que en el marco de un sistema regulatorio como el vigente no puede calificarse como retroactividad prohibida la modificación del mismo en el curso de un ejercicio. Así, en nuestra Sentencia de 30 de diciembre de 2.013 (RCA 1/416/2.012 ) hemos dicho en relación con el propio Real Decreto-ley 12/2012:

      " Séptimo.- Por lo que se refiere a los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 el reproche de Unesa -y lo que justificaría, en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad- es que aplican de modo retroactivo una reducción a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor" y en que "aplazan, un año más, el devengo de la retribución generada por las instalaciones de distribución puestas en servicio en el año n."

      [...]

      Tampoco incide en el vicio de inconstitucionalidad que se denuncia el apartado 1.b) del artículo 5 del Real Decreto-ley cuando dispone que "el devengo de la retribución generado por instalaciones de distribución puestas en servicio el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2". Unesa no discute tanto el fondo de dicha medida (justificada, según la Administración, por las dificultades para disponer de información detallada sobre las inversiones de un determinado año el primer día del ejercicio siguiente) cuanto su aplicación inmediata ya en el año 2012. Alegación que, sin embargo, no basta para mantener la censura de inconstitucionalidad.

      En efecto, aun cuando tal previsión normativa de nuevo modifica el régimen anterior, de modo que la retribución correspondiente a las instalaciones puestas en servicio durante el año 2011 será percibida a partir del 1 de enero de 2013, ello no significa que se prive a dichas instalaciones (esto es, a las puestas en servicio durante el año 2011) de la retribución correspondiente, cuyo "devengo" simplemente se difiere un año. El retraso o la demora en la retribución podrá ser criticada desde otras perspectivas (y ciertamente no es una medida que incentive precisamente la realización de nuevas inversiones) pero en sí misma no tiene virtualidad expropiatoria ni afecta al fondo de las retribuciones devengadas, lo que excluye su retroactividad. Por lo demás, el precepto guarda silencio sobre la hipotética recuperación de los costes financieros de la inversión ya realizada durante el período en que se posterga su retribución." (fundamento de derecho séptimo)

      No cabe pues olvidar que las previsiones retributivas establecidas en las órdenes de peajes no pueden ser calificadas de derechos adquiridos hasta su plena ejecución, por lo que la modificación efectuada por el Real Decreto-ley 13/2012 no puede considerarse que afecte a situaciones jurídicas concluidas o a derechos consolidados en la medida en que la retribución se computa en relación con los ejercicios anuales, aunque puedan efectuarse liquidaciones por periodos de tiempo menores, las cuales siempre están sometidas a un criterio de provisionalidad hasta la liquidación definitiva de cada ejercicio." (fundamentos de derecho segundo y tercero).

      Como puede comprobarse en los párrafos transcritos, además de descartarse que el Real Decreto-ley 13/2012 incurriera en arbitrariedad, también se rechaza la queja sobre el retraso de la percepción de la retribución al año n+2, señalándose la falta de relevancia de que, en un sistema retributivo en transición, se aplace la retribución de un determinado ejercicio, sin que por otra parte la falta de previsión expresa de los costes financieros derivados del retraso suponga que no vayan a tenerse en cuenta en las liquidaciones correspondientes.

   2. Argumentos relativos al sistema retributivo.

      Además de lo anterior, el Abogado del Estado también pone de relieve que las diversas modificaciones que se han indo sucediendo respecto a la retribución impiden llegar a las conclusiones formuladas por la actora. Así, frente a la tesis de la demandante de que la remuneración de las pequeñas distribuidoras ya se había calculado sobre el valor neto de las instalaciones pone de relieve, entre otras consideraciones, que la retribución inicialmente fijada en 2.009 había sido actualizada con una consideración específica para las nuevas inversiones, pero sin tener en cuenta la finalización de la amortización que se produjera en el período.

      En definitiva, no puede admitirse la afirmación de la demandante de que el artículo 7 y anexo IV de la Orden impugnada, en aplicación de los criterios retributivos contenidos en el Real Decreto-ley 12/2013 , incurran en arbitrariedad, como tampoco lo hace la citada norma con fuerza de ley.

4. A lo anterior se añade lo que el Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia pronunciada a instancias de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por esta Sala y en relación con el respeto al principio de confianza legítima por parte del Real Decreto-ley 9/2013, ha declarado:

   "3. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo plantea la posible inconstitucionalidad de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica regulada en los arts. 3.1 y 4 del Real Decreto-ley 9/2013 y en los anexos a que se remiten, en la mediad en que mantiene sin actualizar el inventario de las empresas distribuidoras, apartándose inopinadamente de las previsiones normativas vigentes hasta entonces y de la actuación de la Comisión Nacional de Energía, que hacían previsible que para la retribución de 2013 se tomara en cuenta el inventario a 31 de diciembre de 2011 y que, del mismo modo, para la retribución de 2014 se partiera del inventario a 31 de diciembre de 2012.

   [...]" (FJ 3)

   "5. A la luz de nuestra doctrina sobre el principio de confianza legítima, sintetizada en el anterior fundamento, y de los cambios regulatorios en el subsector de la distribución descritos en el fundamento jurídico 3, nos encontramos ya en disposición de responder a la duda de constitucionalidad que se plantea sobre la previsión del Real Decreto-ley 9/2013 en virtud de la cual el cálculo de las retribuciones correspondientes a 2013 y 2014 (previsión que también se aplicó a 2015) solo tiene en cuenta las instalaciones valoradas en el periodo anterior (2009-2012) y que, a juicio de la Sala, puede vulnerar el referido principio.

   1. Importa subrayar que no es la reducción de las retribuciones de las empresas distribuidoras [en los importes que, para el caso de las pequeñas empresas, hemos indicado en el fundamento jurídico 3 f) anterior], ni su posible efecto retroactivo (en cuanto minora la retribución de inversiones ya ejecutadas) lo que suscita las dudas del órgano judicial, sino el retraso en el inicio de un nuevo periodo regulatorio, que, habiendo debido comenzar en 2013, de acuerdo con el Real Decreto 222/2008, lo hizo en 2016, manteniéndose entretanto las insuficiencias en el inventario de instalaciones a raíz de los errores o inexactitudes en las declaraciones efectuadas por las empresas en 2008 y, en concreto, por Distribuidora Eléctrica Carrión, S.L.

      Mas es fácil advertir que el principio de confianza legítima viene anudado a la realización de conductas, tal como inversiones, que no se habrían llevado a cabo, o se habrían realizado en cuantía o condiciones diferentes en caso de haberse conocido que el panorama normativo conforme al que se adoptaron iba a mudar; o bien al hecho de que el retorno económico de una inversión (entre otras posibles conductas) se reduzca a resultas de un cambio regulatorio imprevisible. Por esta razón, y según se refleja en nuestra doctrina, antes extractada, el principio de confianza legítima se ha conectado habitualmente con la aplicación retroactiva de un nuevo régimen jurídico, pues "el panorama de las normas jurídicas vigentes en cada momento incide en la forma como los ciudadanos programan sus conductas" ( STC 237/2012 , FJ 6) y los operadores "ajustan su conducta económica a la legislación vigente" ( STC 234/2001 , FJ 9).

      Conforme a lo expuesto, no cabe una invocación en abstracto de la confianza legítima cuando no estamos frente a conductas, decisiones o actuaciones que se puedan considerar defraudadas o cuyos resultados se hayan visto alterados a posteriori. Si lo único que se aduce respecto a las normas aquí impugnadas es que retrasaron la revisión de los parámetros de base de la retribución, particularmente del inventario sobre el que se calculó el año de referencia, y que se retrasó tres años más el inicio de un nuevo periodo regulatorio, pero sin que la actuación de la recurrente haya variado por ello, solo podemos concluir que el principio de confianza legítima no se ha visto afectado, toda vez que falta una "conducta económica" ajustada a una normativa que pueda ampararse en el art. 9.3 CE .

      Por otro lado, si difícil es entender que en 2008 una empresa desconozca una parte sustancial de su inmovilizado material, más lo es admitir que unas instalaciones que ni estaban contabilizadas ni, en buena lógica, le generaban costes (ni corrientes ni de inversión), sí le otorgaran, en cambio, derecho a una retribución con cargo al sistema eléctrico. Además, tratándose de instalaciones antiguas (esta es una de las razones que aduce la empresa para justificar el error de inventario), parece natural deducir que se encontraban ya amortizadas, debiéndose recordar que precisamente una de las innovaciones del Real Decreto-ley 13/2012, en la que profundizaron las reformas subsiguientes, fue excluir las instalaciones amortizadas de la retribución garantizada por el Estado, para evitar de este modo retribuciones excesivas que no hacían sino incrementar el abultado déficit del sistema.

      Por consiguiente, si en la STC 270/2015 descartamos la quiebra del principio de confianza legítima por el cambio retributivo aplicado a las inversiones en instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, con mayor motivo hemos de hacerlo en el presente caso, en el que ni siquiera cabe apreciar que se hayan llevado a cabo actuaciones "en la confianza" del mantenimiento de un determinado régimen jurídico.

   2. En todo caso, es conveniente aclarar que, a pesar de las dudas del Auto de planteamiento sobre la finalidad de las previsiones de los arts. 3.1 y 4 (y anexos I y II) del Real Decreto-ley 9/2013 , estas van enderezadas a reducir el déficit de tarifa, al igual que el art. 1, apartados dos y tres, las disposiciones adicional primera, transitoria tercera y final segunda del mismo Real Decreto -ley cuya constitucionalidad sancionamos en la STC 270/2015 . Así se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico 3, en el que hemos analizado cómo el Real Decreto-ley 13/2012 comenzó excluyendo de la retribución las inversiones amortizadas y posteriormente el Real Decreto-ley 9/2013 prorrogó la retribución ajustada aprobada por aquel, añadiendo otros criterios restrictivos basados en el patrón de la "empresa eficiente y bien gestionada" y en el tratamiento de la distribución como una actividad de bajo riesgo. Poco más tarde, la Ley 24/2013 y el Real Decreto 1048/2013 avanzarían en esta línea, supeditando la retribución de las inversiones a su previa aprobación por la Administración y estableciendo un límite anual máximo a la inversión reconocida. Y, según se ha hecho constar en el anterior fundamento jurídico 3 f), durante los años 2012 a 2015 las retribuciones de las distribuidoras tuvieron que reducirse respecto de las derivadas del Real Decreto 222/2008, cuya metodología se probó insostenible en el tiempo. En suma, los arts. 3.1 y 4 (junto con los anexos I y II a los que se remiten) del Real Decreto-ley 9/2013 se incardinan en un conjunto de normas presididas por la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector, que aquí afectan al subsector de la distribución de electricidad, a partir de la idea de "reparto de esfuerzos" a la que aluden todas las normas de urgencia aprobadas y de la que nos hemos hecho eco en nuestra reciente STC 167/2016, de 6 de octubre .

      En dicho proceso de ajuste de retribuciones, y partiendo de los razonamientos de la STC 270/2015 , el retraso en el inicio del nuevo periodo y, con ello, del cálculo de un nuevo inventario, hasta que se consolidara el sistema retributivo adaptado a la situación económica existente y a la evolución del déficit tarifario, es una opción razonable que se inscribe en el margen de configuración del legislador de urgencia. Dada la necesidad de ajustes, resulta justificado que se diera preferencia a aplicar los nuevos criterios de retribución a las instalaciones ya contabilizadas y declaradas que a revisar las posibles omisiones de inventario del pasado.

      En conclusión, no solo falta la "conducta" que hubiera variado en caso de conocer el cambio normativo, sino que un "operador económico prudente y diligente", ya desde la aprobación del Real Decreto 13/2012, el 30 de marzo de dicho año, podía constatar que la necesidad de introducir recortes en la retribución de la distribución eléctrica obligaba a dar por superado el esquema del Real Decreto 222/2008, cuya propia provisionalidad lo hacía objetivamente inapto para generar cualquier tipo de expectativa encuadrable en el principio de confianza legítima constitucionalmente garantizado.

      Por todo lo cual, debemos concluir que los arts. 3.1 y 4 (y anexos I y II) del Real Decreto-ley 9/2013 no han infringido el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE , en la vertiente de la confianza legítima." (FJ 5)

      Por todas las razones expuestas hemos de rechazar las alegaciones reseñadas en este fundamento jurídico

      En cuanto a las alegaciones de la normativa comunitaria. En diversos apartados de la demanda la parte dirige sus reproches fundados en la infracción de la normativa comunitaria (Directivas 2009/72/CE y 2005/89/CE) en relación con el artículo 5.1.b) del Real Decreto-ley 13/2012 y el artículo 3.1.2 y el anexo I del Real Decreto-ley 9/2013 . En concreto la demandante aduce que el tanto la minoración de la retribución como el retraso de la misma al año n+2 comportan una violación de la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, en relación con las condiciones económicamente aceptables en que deben ejercerse sus funciones por los gestores de redes de distribución, que suponen la existencia de incentivos económicos adecuados, ya que no se reconoce una retribución suficiente y adecuada. Por otra parte alega la actora que se infringe la exigencia recogida en la Directiva 2005/89/CE de un marco jurídico trasparente y estable para poder invertir.

      Tal como hemos señalado ya en la sentencia de 7 de febrero de 2017 (asunto 1/198/2014 ), cabe subrayar que este motivo de impugnación no es determinante para declarar la inaplicación o la invalidez de las Órdenes de peajes cuestionadas, porque se formula en términos demasiado abstractos, con base en la alegación de que la reforma del régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica, aprobada por el Real Decreto 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico incumple objetivos establecidos en la Directiva 2009/72/CE, de garantizar una red de distribución segura, fiable y eficaz, para lo que es necesario asegurar una retribución adecuada de las instalaciones que integran la red de distribución que promueva inversiones en el subsector.

      En este sentido, no hay base jurídica suficiente -a la luz de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la previsibilidad de los cambios regulatorios en el sector eléctrico-, para acoger las pretensiones formuladas por la mercantil recurrente, ya que no se ha acreditado que la minoración de la retribución reconocida a las instalaciones de distribución de la recurrente, en relación con el segundo periodo de 2013 y el de 2014, persiga objetivos contrarios al interés público, pues al contrario, se justifican las medidas adoptadas en tratar de asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico. Tampoco se ha demostrado en las presentes actuaciones que se puedan producir los efectos denunciados que dificulten gravemente el desarrollo de las redes de distribución.

      Cabe reiterar a este respecto que, tal como se señala en la ya mentada sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre , el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, se limitó a prorrogar la retribución establecida en el Real Decreto-ley 13/2012, que excluyó de la retribución de la actividad de distribución a las instalaciones amortizadas.

      La adopción de esta medida regulatoria es congruente con la salvaguarda de los intereses públicos concurrentes en la ordenación y regulación del sistema eléctrico, pues obedece a la finalidad de tratar de dar respuesta «a la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector eléctrico», en su conjunto, y, singularmente, del subsector de la distribución, atendiendo a la idea de «repartir el esfuerzo» de solventar el déficit de tarifa entre todos los operadores del sector.

      Por todo lo expuesto, no resulta procedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pues no apreciamos la supuesta incompatibilidad de las disposiciones impugnadas con el Derecho de la Unión Europea.

Finalmente, plantea la Asociación recurrente la nulidad del apartado 2 del artículo 3 y Anexo II de la Orden IET/107/2014, derivada de la invalidez del artículo 5.1 del Real Decreto-ley 13/2012 , con vulneración del artículo 9.3 CE y de la normativa comunitaria. Aduce que la retribución para el ejercicio 2014, que figura en la Orden IET/107/2014 tiene su origen en el «coste acreditado definitivo» fijado de acuerdo con el apartado 2º de la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 222/2008 , para el primer período retributivo 2009-2012. Coste definitivo que se calcula con dos métodos diferentes: 1) el método del margen bruto, y 2) el método de coste de instalaciones, ambos con efectos a 1 de enero de 2009. Así se fijó la retribución inicial a 2009 de los distribuidores de menos de 100.000 clientes, que se iba actualizando con arreglo a la fórmula del artículo 8.2 y 8.4 del Real Decreto 222/2008 , con base al IPC y al IPRI. Las sucesivas actualizaciones de retribución se hicieron sin tener en cuenta nuevas inversiones, salvo las que se consideraron extraordinarias. Es evidente que las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, cuya redistribución en el primer período 2009-2012 se basó en el método del coste de las instalaciones, no han visto reconocidas las inversiones que llevaron a cabo los años 2009 y 2012.

Pues bien, esta Sala, ha planteado cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 3.1 y 4 y las previsiones de los Anexos I y II del Real Decreto- ley 9/2013 , en el recurso contencioso-administrativo tramitado con el número 198/2014, en la que ha recaído sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre , que resolvió la cuestión de inconstitucionalidad.

Si bien la cuestión de inconstitucionalidad fue planteada por esta Sala desde la perspectiva de la posible vulneración del artículo 9.3 CE , en la vertiente del principio de confianza legítima, la sentencia desestimatoria del Tribunal Constitucional contiene un conjunto de razonamientos que son aplicables también para rechazar la alegación de infracción por la misma norma legal del artículo 9.3 CE , en la vertiente de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que invoca la parte actora en este recurso.

La aludida STC 181/2016, de 20 de octubre , examina la evolución reciente de la regulación del sector eléctrico y en particular de la actividad de distribución de electricidad y su régimen económico, advirtiendo que si bien el RD 222/2008 estableció una nueva metodología retributiva apoyada en la contabilidad, este esquema no llegó a desarrollarse íntegramente -"en el caso de las empresas de menos de 100.000 clientes", puntualiza el Tribunal Constitucional-, pues su retribución se estableció tomando el mayor valor de: i) el valor resultante de la diferencia entre la energía comprada y la vendida, e ii) el valor resultante del análisis de las instalaciones declaradas, retribuyéndose todas, aunque estuvieran amortizadas y sin exigir que hubieran sido auditadas, y dicho sistema no llegó a consolidarse, pues el RD-ley 13/2012, después de constatar que en las actualizaciones no se había descontado el valor de los activos amortizados, transmitidos o cerrados, alteró sustancialmente el régimen retributivo de la actividad de distribución, dadas las disfunciones detectadas y la necesidad imperiosa de controlar los costes del sistema eléctrico.

Como el déficit de tarifa continuaba sin reducirse, alcanzado la cifra de 26 mil millones en mayo de 2013, el RD-ley 9/2013 estableció una nueva metodología de retribución de la actividad de distribución, y en lo que se refiere a la aplicación temporal de los nuevos criterios de retribución, y en lo que se refiere a la aplicación temporal de los nuevos criterios de retribución, la exposición de motivos indica que, al aprobarse el RD-ley vencido el primer semestre del año, se optaba por establecer una metodología transitoria, que regirá hasta que se inicie el primer período regulatorio al amparo de los reales decretos de retribución previstos por el RD-ley, subrayando que la finalidad de la medida no es otra que la reducción del déficit.

Los criterios retributivos del RD-ley 9/2013 se desarrollaron por el RD 1048/2013, y tras la publicación de la Orden IET/2660/2015, de valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento, el primer período regulatorio al que es de aplicación la nueva metodología de retribución se inició el 1 de enero de 2016.

De acuerdo con lo anterior, se ha producido un retraso en el inicio de un nuevo periodo regulatorio, que habiendo debido empezar en 2013, de acuerdo con el RD 222/2008, lo hizo en 2016, «manteniéndose entretanto las insuficiencias en el inventario de instalaciones a raíz de los errores o inexactitudes en las declaraciones efectuadas por las empresas en 2008».

Señala la STC 181/2016, de 20 de octubre , que las previsiones de los artículos 3.1 y 4 y de los Anexos I y II del RD-ley 9/2013 tienen por finalidad reducir el déficit de tarifa, en la línea iniciada por el RD-ley 13/2012, que excluyó de la retribución las instalaciones amortizadas, y continuada por el RD-ley 9/2013, que prorrogó la retribución ajustada, añadiendo otros criterios restrictivos basados en el patrón de la "empresa eficiente y bien gestionada", y por la Ley 24/2013 y el RD 1048/2013, que supeditan la retribución de las inversiones a su previa aprobación por la Administración, estableciendo un límite anual máximo a la inversión reconocida, por lo que durante los años 2012 a 2015 las retribuciones de las distribuidoras tuvieron que reducirse, respecto de las derivadas del RD 222/2008, cuya metodología se probó insostenible en el tiempo, de forma que los artículos 3.1 y 4 y los Anexos I y II del RD-ley se incardinan en un conjunto de normas presididas por la necesidad imperiosa de reequilibrar el subsector de la distribución de electricidad, a partir de la idea de reparto de esfuerzos de forma proporcional y equilibrada sobre los diferentes sujetos del sector eléctrico, a que alude la Exposición de Motivos del RD-ley 9/2013.

Tras las anteriores consideraciones, concluye el Tribunal Constitucional que en este proceso de ajuste de retribuciones, el retraso en el inicio del nuevo período y, con ello del cálculo de un nuevo inventario, «es una opción razonable que se inscribe en el margen de configuración del legislador de urgencia.»

En cuanto a la situación discriminatoria a que alude la parte recurrente, debemos recordar que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que recoge entre otras muchas la STC 167/2016 , la desigualdad de trato en la ley contraria a la Constitución se caracteriza por introducir una diferencia en situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, y en el presente caso, no puede considerarse igual la situación de partida de las distribuidoras de más de 100.000 clientes y las distribuidoras de menos de 100.000 clientes, pues ya se ha indicado al hacer referencia a los precedentes normativos del RD-ley 9/2013, que el nivel retributivo de las empresas de menos de 100.000 clientes no llegó a responder a la formulación del RD 222/2008, que estableció la nueva metodología apoyada en la contabilidad, y que debido a las disfunciones en su desarrollo y a la necesidad de controlar los costes del sistema eléctrico, el RD-ley 9/2013 estableció una metodología transitoria hasta el inicio del primer período regulatorio, lo que tuvo lugar el 1 de enero de 2016, indicando la STC 181/2016 que «Dada la necesidad de ajustes, resulta justificado que se diera preferencia a aplicar los nuevos criterios de retribución a las instalaciones ya contabilizadas y declaradas que a revisar las posibles omisiones de inventario del pasado.»

A mayor abundamiento en relación con la cuestión de inconstitucionalidad cuyo planteamiento solicita la parte recurrente, hemos de hacer referencia a las consideraciones que resultan del Informe de la Comisión Nacional de la Energía acompañado con la demanda, en el que la parte actora apoya buena parte de sus alegaciones.

Es cierto que dicho Informe pone de manifiesto la existencia de tres metodologías para calcular la retribución por inversión, (i) el método del RAB (en terminología anglosajona) explícito, que parte del inventario auditado/declarado de instalaciones, que es el método que defiende la demanda, (ii) el método del RAB implícito, derivado de la retribución que vienen percibiendo las distribuidoras, acogido por el RD-ley 9/2913 y (iii) el método contable, a partir de la información de esta naturaleza aportada por las empresas.

Este último método es considerado poco fiable por el informe de la CNE, pues solo 36 distribuidoras de menos de 100.000 clientes están obligadas a remitir trimestralmente datos contables a la CNE, mientras al lado de estas existen empresas sin personal especializado, de las que no cabe esperar la misma calidad de los datos contables, utilizando en general las empresas de este subsector diferentes criterios contables, por lo que señala el Informe de la CNE (página 49) que estas heterogeneidades «deben ser corregidas a futuro mediante el establecimiento para este colectivo de empresas de una Información Regulatoria de Costes similar a la desarrollada por las empresas similares de más de 100.000 clientes, si bien de carácter más reducido.»

El Informe de la CNE acompañado por la parte recurrente con su demanda, calcula la retribución por referencia que resultaría de aplicar las tres metodologías, y por lo que se refiere a las dos que interesan a efectos de este recurso, la retribución para la totalidad de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes que se obtendría con la metodología del RAB explícito sería la de 351.600.000 euros, mientras que la retribución que resultaría de la aplicación del RAB implícito ascendería a 349.114.000 euros, lo que supone una diferencia entre ambos resultados de apenas un 0,7%.

Ahora bien, el Informe de la CNE, tras poner de manifiesto estos cálculos, advierte seguidamente que, aunque en la retribución base para el conjunto de las empresas no se observan diferencias importantes entre el método explícito y el implícito, sin embargo esto no sucede cuando se analizan los resultados individuales para cada una de las empresas, pues son muchas las empresas (aproximadamente un 75%) que verían su retribución modificada en un +/- 10%, al aplicar el método explícito sobre los valores de retribución históricos contemplados en el RAB implícito.

Por esta razón de la variación significativa en la retribución que se acaba de expresar, el informe de la CNE considera, refiriéndose al RAB explícito, que "no es conveniente adoptar directamente esta metodología desde el primer año del periodo regulatorio para el cálculo de la retribución de referencia, sino que sería necesario acompañarla de algún tipo de compromiso entre los dos métodos más razonables, el método explícito y la retribución histórica (implícito), que permitiera a las empresas una transición sin poner en dificultades la viabilidad económica de las mismas" .

Estas consideraciones efectuadas por el informe del anterior regulador del funcionamiento de los sistemas energéticos, que la parte recurrente aportó a autos, refuerzan la razonabilidad de la metodología de cálculo de la retribución de las distribuidoras de menos de 100.000 clientes, adoptada por el RD-ley 9/2013 con carácter transitorio, pues sirve al propósito apuntado en el Informe de salvaguardar la viabilidad de las empresas, al tiempo que constituyen también un factor diferenciador respecto de las empresas de distribución de más de 100.000 clientes, ajenas a las dificultades de viabilidad por razón del cambio de metodología que se acaban de exponer.

Por las razones anteriores, la Sala no considera que el RD-ley 9/2013 vulnere el principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE , por lo que no consideramos necesario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada en la demanda.

Finalmente, cabe reiterar las consideraciones expuestas en la STS de 14 de febrero de 2017 (RO. 932/2014 ).

En la Directiva 2005/89/CE, de 18 de enero de 2006, sobre las medidas de salvaguardia de la seguridad del establecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura, el artículo 3 dispone que los Estados velarán por un alto nivel de seguridad del abastecimiento de electricidad, "adoptando las medidas necesarias para propiciar un clima estable en materia de inversión" , y el artículo 6.1.a ) señala que los Estados miembros establecerán un marco reglamentario que "...facilite la inversión a los gestores de las redes tanto de transporte como de distribución para desarrollar sus redes a fin de atender la demanda previsible del mercado".

La Directiva 2009/72/CE establece en su artículo 37.1.a) que la entidad reguladora tendrá la obligación de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías" , y en su artículo 37.6.a ) añade que las autoridades reguladoras se encargarán de fijar o aprobar las metodologías utilizadas para calcular o establecer las condiciones para la conexión y acceso a las redes nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y distribución o sus metodologías, "que permitirán realizar las inversiones necesarias en ls redes de forma que quede garantizada la viabilidad de la red" .

El artículo 14 del Reglamento (CE ) 714/2009, indica que "Las tarifas de acceso a las redes nacionales aplicadas por los gestores de las redes deberán ser transparentes, tener en cuenta la necesidad de seguridad en las redes y ajustarse a los costes reales, en la medida en que correspondan a los de un gestor eficiente de redes" .

La parte recurrente no argumenta la vulneración de las normas comunitarias por las disposiciones del RD-ley 9/2013 cuestionadas, más allá de una referencia genérica a su incompatibilidad, que esta Sala no comparte, pues dichas disposiciones, junto con otras relativas a los demás sectores del sistema eléctrico, se adoptaron, como indica la Exposición de Motivos del RD-ley 9/2013, debido a "la notoriedad de la situación del déficit tarifario y la consecuente amenaza a la viabilidad misma del sistema eléctrico".

En este contexto de necesidad imperiosa de adopción urgente de medidas de ajuste, en un esfuerzo compartido por todos los sectores del sistema eléctrico, no se explica suficientemente por la parte recurrente las razones por las que considera que han resultado vulneradas las disposiciones de derecho comunitario citadas, por las normas que optan de forma transitoria, durante un período que ha resultado ser de tres años, por el método del RAB implícito, en lugar del RAB explicito, a los efectos de calcular la retribución de las empresas distribuidoras de menos de 100.000 clientes, sin dejar por ello de garantizar a la actividad de distribución una rentabilidad razonable.

Sobre esta misma cuestión, en la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2017, recaída en el recurso contencioso administrativo 198/2014 , deliberado en la misma fecha que el presente recurso, y en el que se impugnaban las mismas disposiciones generales, con igual solicitud de planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, hemos dicho lo siguiente:

«Al respecto, cabe subrayar que este motivo de impugnación no es determinante para declarar la inaplicación o la invalidez de las Órdenes de peajes cuestionadas, porque se formula en términos demasiado abstractos, con base en la alegación de que la reforma del régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica, aprobada por el Real Decreto 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico incumple objetivos establecidos en la Directiva 2009/72/CE, de garantizar una red de distribución segura, fiable y eficaz, para lo que es necesario asegurar una retribución adecuada de las instalaciones que integran la red de distribución que promueva inversiones en el subsector.

En este sentido, estimamos que no hay base jurídica suficiente -a la luz de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la previsibilidad de los cambios regulatorios en el sector eléctrico-, para acoger las pretensiones formuladas por la mercantil recurrente, ya que estimamos que, en este proceso contencioso-administrativo, no se ha acreditado que la minoración de la retribución reconocida a las instalaciones de distribución de la recurrente, en relación con el segundo periodo de 2013 y el de 2014, persiga objetivos contrarios al interés público, pues al contrario, se justifican las medidas adoptadas en tratar de asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico.

Tampoco consideramos que se haya demostrado en las presentes actuaciones que se puedan producir los efectos denunciados que dificulten gravemente el desarrollo de las redes de distribución.

En este sentido, cabe referir que, tal como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre , el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se limitó a prorrogar la retribución establecida en el Real Decreto-ley 13/2012, que excluyó de la retribución de la actividad de distribución a las instalaciones amortizadas.

La adopción de esta medida regulatoria es congruente con la salvaguarda de los intereses públicos concurrentes en la ordenación y regulación del sistema eléctrico, pues obedece a la finalidad de tratar de dar respuesta «a la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector eléctrico», en su conjunto, y, singularmente, del subsector de la distribución, atendiendo a la idea de «repartir el esfuerzo» de solventar el déficit de tarifa entre todos los operadores del sector.»

De conformidad con lo razonado la Sala no considera procedente el planteamiento de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que propone la parte recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de derecho.