ATS 1439/2017, 26 de Octubre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:10826A |
| Número de Recurso | 1245/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1439/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 1439/2017
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:1245/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª)
Fecha Auto: 26/10/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Escrito por: MTCJ/BRV
Recurso Nº: 1245/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª) dictó Sentencia el 3 de abril de 2017, en el Rollo de Sala nº 67/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 2613/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, en la que se absolvió a Fulgencio , Purificacion y Isidoro del delito de estafa agravado por el que venían acusados.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, en nombre y representación de la Sociedad Interfinan S.A., Lucas y Nicanor , alegando como motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . 2) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Fulgencio y Purificacion , representados por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
ÚNICO.-
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El recurso se formaliza por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . y quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim .
La pretensión se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en el delito de estafa por el que formularon acusación.
En ambos motivos se sostiene, en esencia, que ya en las sentencias civiles dictadas con anterioridad se estimaron las demandas presentadas contra los acusados por actuación dolosa, publicidad engañosa e incumplimiento contractual; que cuando reciben el contrato para firmar, una vez realizado pago por la compra de la franquicia, el contrato viene como de colaboración empresarial a pesar de que se anuncian y hablan de franquicia.
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Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la sentencia recurrida afirma que mediante escritura pública de 22 de abril de 2003 fue constituida la sociedad Gestión Financiera Interban S.L., siendo su objeto social la intermediación financiera y operaciones inmobiliarias. Purificacion fue socia y administradora única hasta septiembre de 2008 en que vendió todas sus participaciones al socio y gerente de la misma Fulgencio , quien pasó a ser el administrador único de la sociedad; por su parte, Isidoro ostentó la condición de Director General entre los años 2003 y 2009.
La sociedad Gestión Financiera Interban S.L., desde el año 2004 era titular registral de la denominación "Interban Consultores Financieros e Inmobiliarios" y venía operando en el ámbito de la intermediación financiera en España mediante el sistema de franquicia, actuando como franquiciador.
Al tener conocimiento de la publicidad insertada por la citada sociedad a través de Internet, Lucas y Nicanor , interesados en el negocio ofertado, entraron en contacto con Interban S.L., y ambos decidieron desplazarse a España desde sus países, Venezuela y Méjico, respectivamente, lo que tuvo lugar a finales del año 2006, concretamente a Oviedo donde tenía su oficina la citada sociedad.
De este modo se iniciaron las conversaciones a tal fin, fruto de las cuales se firmaron los contratos, interviniendo Fulgencio como apoderado de la sociedad, abonaron la correspondiente prestación económica en la cuenta titularidad de la acusada Purificacion y recibieron formación por parte de la empresa con entrega de documentación, entre ella un Software.
Así, Nicanor firmó el contrato de colaboración empresarial fechado el 10 de noviembre de 2006, transfiriendo la suma de 70.234,68 euros.
Por su parte, Lucas firmó el contrato de colaboración empresarial fechado el 28 de noviembre de 2006, y transfirió la suma de 120.000 euros el 20 de diciembre de 2006.
Con fecha 2 de junio de 2010, la Audiencia Provincial de Asturias dictó sentencia en grado de apelación en autos de procedimiento ordinario nº 327/2009, promovido por Nicanor , por la que, revocando parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, se declaró la nulidad del contrato citado, condenando a Interban S.L. a indemnizar a aquél en la suma de 96.272,47 euros.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia, con fecha 20 de septiembre de 2013 , por la que declaró nulo el contrato celebrado con Lucas y condenó a Interban S.L. a abonarle la cantidad de 158.674,27 euros.
Para obtener su convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente, prueba documental. Argumenta la Audiencia que, iniciada la actividad en los respectivos países de los denunciantes, la misma no se adaptó a sus expectativas, ya que el modelo de gestión ofrecido para la intermediación financiera no se ajustaba a la realidad de su mercados, habiendo sido celebrado un exiguo número de operaciones en Méjico y ninguna en Venezuela; pero que el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las obligaciones por falta de medios personales o técnicos o de preparación no es suficiente para la existencia de una estafa, si no se ha acreditado un propósito defraudatorio. Añade que de lo actuado en modo alguno resulta acreditado que el negocio fue una mera invención o un ardid realizado con el propósito previo de engañar.
En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. No se ha considerado acreditado que la voluntad de los acusados, cuando concertaron los contratos con los denunciantes, estuviera presidida por el propósito fraudulento de incumplir con las obligaciones asumidas. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( STS 42/2014, de 5 de febrero ).
En este sentido, esta Sala ha señalado, entre otras, en SSTS 105/2017, de 21 de febrero , y 464/2017, de 21 de junio , que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.
Cabe reiterar asimismo que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECrim ).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
