ATS 1393/2017, 5 de Octubre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección nº 5), se ha dictado sentencia de 11 de abril de 2017, en el Rollo de Sala número 9/2016 , derivado del Procedimiento Sumario número 3177/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de Tenerife, por la que se condena a Abel , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales sobre menor de 16 años de los arts. 183.1 , 3 y 4 d) del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 11 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo, así como la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Carina ., por plazo superior en un año al de la duración de la pena de prisión. Se condena a que indemnice a Carina ., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 8.000 euros y al pago de las costas procesales.

Contra la citada sentencia, Abel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Gutiérrez Sanz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como tercer motivo, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 183.1 , 3 y 4 d) del CP .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Por razones de sistemática se analizará en un único razonamiento, el primer y segundo motivo alegado. Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Argumenta que el Tribunal de instancia no ha contado con pruebas suficientes para condenarlo. Cuestiona la valoración probatoria que realiza el Tribunal de instancia al otorgar credibilidad a la víctima. Alega la falta de motivación de la sentencia al no valorar el informe del Médico Forense y el informe emitido por el Hospital Universitario de Nuestra Sra. De la Candelaria donde se determina que la menor no tenía lesiones físicas.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que Abel , desde el año 2013 venía ejerciendo la custodia de la menor de edad Carina ., nacida el NUM000 de 2000, debido al fallecimiento de su madre con quien estaba casado el procesado. Ambos vivían juntos en el domicilio de la Milagros de Santa Cruz de Tenerife.

   Unos cuatro meses antes del mes de agosto de 2015, sin que puedan precisarse las fechas, había empezado a mantener comportamientos con la menor que la hacían sentir incómoda, sentándose muy cerca de ella en el sofá y tocándole los muslos con claras connotaciones sexuales.

   Un día del mes de agosto de 2015, cuando ambos estaban en el domicilio de la madre del procesado, en la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife, el acusado se metió en la cama en la que estaba acostada la menor, le bajó el pantalón del pijama y la braga, le tocó sus genitales, llegando a introducir los dedos en su vagina y los movió durante algunos minutos. En el transcurso de este tiempo, la menor fingió estar dormida.

   Días después, en el domicilio en el que convivían ambos, Abel pretendió repetir los hechos. Durante la madrugada y completamente desnudo se metió en la cama de Carina . y comenzó a bajarle el pantalón del pijama, a tocarle los muslos, sin proseguir más allá de estos actos, ya que la niña se revolvió en la cama, fingiendo despertarse, ante lo cual abandonó la habitación.

   El Tribunal de instancia consideró que el relato de le menor era verosímil atendiendo a la firmeza de su versión y a las pruebas que corroboran su relato. La Sala de instancia observa que lo declarado en juicio por Carina . no incorpora hechos no relatados previamente, manteniendo en lo sustancial una única versión de lo sucedido. La Sala indica que lo esencial de los distintos relatos se mantiene, esto es, que su padrastro abusó de ella en dos ocasiones, que los hechos ocurrieron en agosto de 2015, que el primer episodio ocurrió en el domicilio de la madre del acusado en la CALLE000 , y el siguiente en su domicilio, explicando en sus distintas exploraciones, la dinámica comisiva en cada uno de los episodios.

   La Sala de instancia considera que el hecho de que la menor negara los hechos en la primera comparecencia realizada el día 19 de agosto de 2015 ante la policía se debía al miedo que sentía al estar bajo la custodia del acusado. Así las cosas, la Sala de instancia no aprecia contradicciones sustanciales ni falta de persistencia en el relato de Carina . al describir los actos de naturaleza sexual a los que fue sometida. Para la Sala, las versiones prestadas por lo menor una vez se decide a denunciar son coincidentes y no contiene expresiones contradictorias.

   Junto con lo expuesto, el Tribunal de instancia corrobora las explicaciones de Carina . con otros medios probatorios. En primer lugar, señala la declaración testifical de Petra , hermana del acusado, quien los días previos al 13 de agosto, se encontraba en casa de su madre, y observó que el acusado estaba en la habitación de la menor, acostado en su cama. Alegó que procedió a interponer la denuncia ante la policía, ya que ella había sido objeto de abusos sexuales por parte de su hermano durante años. La menor no relató que en la casa estaba su tía, sin embargo ello no resta credibilidad a la declaración de la testigo, en contra de lo alegado por el recurrente. Para la Sala, tal testimonio refuerza la veracidad del relato de la menor. En segundo lugar, valora la declaración de la testigo Zulima , hermana mayor de Carina ., quien relató que recibió unos mensajes de texto de su hermana en los que le decía que fuera a buscarla porque el acusado le tocaba el cuerpo.

   El Tribunal de instancia también toma en consideración el dictamen pericial sobre el testimonio de la víctima emitido por dos psicólogas forenses. Las peritos consideraron que las manifestaciones de la menor no contenían contradicciones en lo sustancial y que su testimonio era "probablemente creíble". La jurisprudencia de esta Sala ha sido constante a la hora de indicar que los llamados informes de credibilidad, emitidos por peritos psicólogos, constituyen una eficaz y valiosa herramienta en manos del Tribunal, pero que, en absoluto, desposeen el órgano judicial de su exclusiva facultad de valoración de la prueba, practicada en el acto de la vista oral y, muy particularmente, de la valoración de la credibilidad de los testigos y peritos ( SSTS de 21 de octubre de 2010 y 5 de diciembre de 2011 ). En el presente caso, y tal como se ha expuesto, ninguna deficiencia se ha apreciado en la declaración de la denunciante, corroborando el informe pericial su declaración, constituyendo así prueba de cargo.

   De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

   La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por Carina ., la corrobora con otros medios probatorios, como la declaración de los testigos, así como la pericial realizada. La Sala, además, compara la versión de Carina . con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de firme. Finalmente, la Sala no ve motivos espurios en la declaración de la menor al no relatar ésta, situaciones conflictivas con el acusado anteriores a los hechos, teniendo buena relación. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

   El recurrente alega que la Sala no ha valorado el informe del Médico Forense y el informe emitido por el Hospital Universitario de Nuestra Sra. De la Candelaria donde se determina que la menor no tenía lesiones físicas. Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo. En el presente caso, las pruebas analizadas y valoradas por el Tribunal de instancia determinan con claridad los motivos por los que el Tribunal ha declarado los hechos probados.

   La ausencia de lesiones físicas en la menor, según se desprende de los informes médicos alegados por el recurrente, no desvirtúan las pruebas valoradas por el Tribunal en los términos expuestos y ello atendiendo a la forma de suceder los hechos según constan en los hechos probados.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso ( STS 717/2016 de 27/09 ).

   A la vista del contenido de la sentencia dictada, se constata que la Sala a quo ha comprobado todas estas exigencias. En consecuencia, el Tribunal de instancia ha dado razones probatorias suficientes como para poder legitimar su decisión condenatoria considerando, por ello, cumplimentado el deber de motivación.

   Procede, por todo ello, la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva.

1. La parte recurrente aduce que la sentencia recurrida no resuelve todos los puntos que han sido objeto de la defensa, toda vez que no valora como prueba exculpante el informe forense y el informe médico emitido por el Hospital Universitario Nuestra Sra. De la Candelaria.

2. De entrada hay que recordar que el vicio procesal (incongruencia omisiva) exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ).

   Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Aquí no se trata de una pretensión jurídica sino de la valoración de una determinada prueba. La parte recurrente discrepa de la valoración efectuada por el Tribunal de instancia, lo que ya ha sido resuelto en el primero de los fundamentos de la presente resolución, por lo que a él nos remitimos.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Alega error en la valoración de la prueba y señala como documentos que fundamentan el error los siguientes: el informe pericial emitido por las Psicólogas forenses; el informe del Médico Forense; y el informe médico emitido por el Hospital Universitario de Nuestra Sra. De la Candelaria. Alega que no existe prueba de cargo suficiente para la condena. Cuestiona la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de dos de marzo ), ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. En realidad, con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración de los artículos 183.1 , 3 y 4 d ), y 74 del Código Penal .

1. Aduce que la sentencia aplica indebidamente los artículos 183.1 , 3 y 4 d ) y 74 del Código Penal ya que no existe prueba de cargo que acredite que cometió los hechos.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. La identidad sustancial del motivo planteado con el resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución permite que nos remitamos a lo allí expuesto.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: