ATS 1365/2017, 21 de Septiembre de 2017
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2017:10776A |
| Número de Recurso | 784/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1365/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 1365/2017
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:784/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª)
Fecha Auto: 21/09/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: PBB/JMAV
Recurso Nº: 784/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), en el Rollo de Sala 38/2016 dimanante de las Diligencias Previas nº 2479/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 23 de septiembre de 2016 , en la que se condenó a Melchor y a Bárbara como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y tres meses de prisión, multa de 2.000 euros, con responsabilidad subsidiaria de 8 días de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Melchor y Bárbara , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Rego Rodríguez, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal y no aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .
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Consideran que no ha quedado acreditado que la sustancia que se les intervino estuviera destinada al tráfico ilícito. Afirman que la misma estaba ordenada al consumo compartido.
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Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).
Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que la aplicación del consumo compartido queda sujeto a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015, de 23 de julio , y las que en ella se citan). 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo ( STS 508/2016, de 9 de junio , entre otras).
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Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que sobre la 1:25 horas del día 9 de noviembre de 2015, Melchor y Bárbara , se hallaban junto a otras tres personas dentro del vehículo matrículoa ....-Q , en donde ocupaban los asienteos traseros junto con Felicidad . El vehículo se encontraba estacionado delante de la discoteca Dorado de Barcelona. En un momento concreto, al percatarse de la presencia de una dotación policial, hicieron gestos de ocultar los efectos que portaban en sus manos entre los asienteos de la parte trasera del vehículo. Ante dicho comportamiento los agentes procedieron a identificar a los ocupantes del vehículo. Debajo del asiento de la parte trasera izquierda, lugar donde ocultó los efectos Melchor , se encontró un cilindró con 10,162 gramos netos de cocaína con una riqueza del 10,2% y tres envoltorios, dos de ellos contenían: 1,945 grasmos de cocaína con una riqueza del 9%, y el otro 1,529 gramos de cocaína y anafetamina, con una riqueza de cocaína del 2% y de 4,8% de anfetamina. En el lugar en que ocultó los efectos Bárbara se encontraron dos envoltorios con 1,462 gramos de cocaína con una pureza del 11%. Asimismo, en su bolso se hallaron cinco envoltorios, cuatro de ellos con 3,434 gramos de cocaína con una riqueza del 12,5% y otro con 0,970 gramos de cocaína con una riqueza del 7,9%.
La totalidad de la sustancia la poseían los acusados para venderla o distribuirla a terceros.
Los agentes intervinieron a Melchor la suma de 625 euros y a Bárbara la cantidad de 520 euros.
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El tribunal de instancia, con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y de las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral que le permitió concluir la efectiva realización de los hechos por los que los acusados fueron condenados, en los términos expuestos en el relato de hechos probados antes transcrito.
En concreto, el tribunal de instancia llegó a la conclusión antes referida, después de valorar racionalmente las declaraciones de los agentes actuantes, la declaración de los recurrentes, la de los testigos y el resultado del informe pericial de análisis de la droga ocupada.
En relación con las declaraciones de los agentes actuantes, el tribunal de instancia destacó en sentencia que todos ellos declararon en los términos recogidos en los hechos probados. Asimismo, afirmaron que el interior del vehículo presentaba algunas características (huecos) que resultaban compatibles con haber sido creados "ad hoc" para la guarda de objetos.
La Sala a quo también tomó en consideración como prueba de cargo, el informe de análisis de las sustancias ocupadas a los acusados.
Por último, el Tribunal de instancia también valoró como prueba de cargo el reconocimiento efectuado por los recurrentes y las otras personas que ocupaban el vehículo del hallazgo de la sustancia por los agentes, si bien afirmaron que se trataba de un supuesto de consumo compartido. Afirmaron que se trataba de un acopio sufragado entre varias personas para acudir a la fiesta de cumpleaños de Felicidad .
Asimismo, la Sala dio respuesta a esta última alegación. Descarta la misma por no darse los requisitos jurisprudencialmente exigidos para estimar la concurrencia del instituto del consumo compartido. En particular destaca que, los acusados no han acreditado ser adictos a las sustancias intervenidas, únicamente obra en las actuaciones un informe pericial efectuado sobre el cabello de Bárbara en el que se concluye que dio positivo a cocaína, informe que por sí solo no acredita que se trate de una consumidora habitual.
A continuación, la Sala considera que la versión exculpatoria queda desvirtuada por el propio comportamiento de los acusados quienes, en el momento en que los agentes le ocupan la sustancia, no manifiestan que este destinada a un consumo compartido; tampoco se pronuncian en dicho sentido el resto de los ocupantes del vehículo.
En el acto del juicio los dos acusados coinciden en afirmar el destino al consumo compartido de la sustancia; si bien discrepan en datos esenciales como el número de las personas que sufragaron la compra de la sustancia o las que se iban a congregar para consumirla. El acusado dice que siete, mientras que la acusada afirma que cinco. Tampoco los testigos que declararon en el acto del juicio arrojaron luz sobre dicho extremo. Así, la Sala señala que el testigo Sagrario afirmó que la sustancia había sido adquirida por todos los que ocupaban el vehículo. Por su parte, la testigo Felicidad es incapaz de precisar los detalles de la adquisición de la sustancia, y la cantidad que aportó cada uno de ellos.
En definitiva, tales elementos probatorios ponen de manifiesto que la inferencia del tribunal de instancia de la preordenación de las sustancias intervenidas al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito y de la no concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación de la figura del consumo compartido es lógica y razonable. Vistos los requisitos establecidos para apreciar la figura del consumo compartido, éstos no concurren en el caso de autos. Según lo dicho, no ha quedado probado el número exacto de personas a las que iba destinada la sustancia, ni la condición de toxicómanos de los destinatarios.
Finalmente, la Sala considera como elementos relevantes del destino de la sustancia al tráfico ilícito y no a su consumo la cantidad de sustancia intervenida, inadecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. A lo que añade la distribución de parte de la sustancia en papelinas, la actitud sospechosa y el intento de ocultación de la misma cuando los acusados se percatan de la presencia de los agentes, así como la abundante cantidad de dinero fraccionado intervenido a los acusados.
En definitiva, no es atendible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, por cuanto, según hemos dicho, el Tribunal a quo sustentó el fallo condenatorio en prueba de cargo que fue debidamente propuesta y practicada en el acto del juicio oral, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; asimismo, fue suficiente a fin de declarar probados los hechos por los que fueron condenados los recurrentes; y, por último, fue valorada por el tribunal de instancia con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y en virtud de la cual pudo concluir, de forma racional, de un lado, que los acusados eran poseedores de la sustancia que se les intervino; y, de otro lado, que los acusados tenían dicha sustancia para destinarla a la distribución a terceros y no para un consumo compartido.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
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Los recurrentes afirman que las cantidades intervenidas, reducidas a su pureza, son de escasa entidad. Además afirman que debe tenerse en cuenta que son consumidores habituales de la sustancia, que tiene medios de vida conocidos y que carecen de antecedentes penales en relación con el tráfico de estupefacientes.
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De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
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De acuerdo con la doctrina citada, la Sala concluye, en el fundamento jurídico segundo, que no nos encontramos ante un hecho de escasa entidad. A tales efectos, toma en consideración la cantidad de droga incautada y su pluralidad, que induce a pensar justificadamente la posibilidad de distribución a un gran número de personas. A lo anterior, la Sala une la ausencia de acreditación de la condición de consumidores habituales de los acusados y la incautación a ambos de abundante dinero fraccionado.
Asimismo, debe tenerse en cuenta el lugar donde se encontraban los acusados, a la entrada de un recinto lúdico, un espacio dedicado a la música, con afluencia de público que facilitaba la difusión de la sustancia. Datos que conllevan una nota de reprochabilidad y gravedad a los hechos que excluyen la consideración de menor o escasa entidad. A lo que añadimos que no constan circunstancias personales de los acusados que hagan viable la atenuación. Carecer de antecedentes penales no es una circunstancia relevante a estos efectos.
En definitiva, los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada y como destaca la Sala de instancia, de un lado, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad; y, de otro lado, en los recurrentes no concurrieron circunstancias personales que les hiciesen merecedores del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.
Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas de los recursos se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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