SAP Barcelona 24/2018, 16 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA |
| ECLI | ES:APB:2018:4529 |
| Número de Recurso | 31/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 24/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Novena
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 31/2017
DILIGENCISAS PREVIAS núm. 424/16
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 32 BARCELONA
SENTENCIA Nº
MAGISTRADOS/AS
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
Dña. MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
D. IGNACIO DE RAMÓN FORS
En Barcelona, a dieciséis de enero de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 31/2017, que dimana de las Diligencias Previas núm. 424/16, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona, por delito contra la salud pública, contra Fermín, nacional de Ecuador, con NIE NUM000, nacido el día NUM001 de 1979, en Ecuador, hijo de Maximo y Carmela, vecino de Barcelona, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM003, de la citada localidad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa, que ha sido representado por el Procurador D. ALEJANDRO TORELLO CAMPAÑA y defendido por el Letrado D. JOSEP MARIA MERINO COLL. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido designada Ponente la Magistrada MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA, que expresa el parecer del Tribunal.
Las presentes diligencias se incoaron por atestado de los Mossos dEsquadra NUM004, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 424/2016 por auto de 13 de mayo de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona . Dictándose el 4 de julio de 2017 auto de acomodación de las diligencias previas a procedimiento abreviado. Se acordó por auto de 28 de septiembre la apertura de juicio oral.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del Código Penal, del que sería autor el acusado de conformidad con el art. 28 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y peticiona se le imponga al acusado la pena de 3 años y 6
meses de prisión y multa de 1.772€, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria con imposición de costas al acusado, peticiona la sustitución íntegra de la pena de prisión por expulsión del territorio español con prohibición de regreso por tiempo de 7 años, a contar desde la fecha de la expulsión de conformidad con lo establecido en el art. 89.5 CP, efectúa petición referida a la forma de ejecución de la expulsión, pide que se comunique la sentencia condenatoria firme a la autoridad gubernativa y que se de a la sustancia intervenida y dinero incautado el destino legal pertinente.
La defensa de Fermín, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.
En el juicio oral, que ha tenido lugar el día 11 de enero de 2018, se han practicado las pruebas que habían estado propuestas y admitidas. A excepción de la testifical del Guardia Urbano TIP NUM005 que no compareció y fue renunciado por las partes.
Practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.
El Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales.
La defensa ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales.
Seguidamente el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado han emitido su informe.
Finalmente, y una vez concedido al acusado el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Fermín es nacional de Ecuador, con NIE NUM000, sin residencia legal en España, nacido el día NUM001 de 1979, en Ecuador, hijo de Maximo y Carmela, vecino de Barcelona, con domicilio en CALLE000 nº NUM002 NUM003 NUM003, de la citada localidad, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa
Fermín, sobre las 20 horas del día 12 de mayo de 2016 se encontraba circulando con una bicicleta por la calle Bilbao de Barcelona cuando fue visto por una patrulla de Agentes de la Guardia Urbana formada por los Agentes TIP NUM005 y NUM006 que observaron como Fermín realizaba una maniobra esquiva al verlos, procedieron a darle el alto, le requirieron de identificación y al no querer mostrar la documentación, procedieron a cachearlo, en el cacheo le intervinieron en un bolsillo del pantalón un bote de caramelos portando en su interior las sustancias que se dirán que una vez analizadas resultaron ser cocaína, MDMA y en otro bolsillo portaba un neceser y en su interior marihuana en la forma, cantidades y riquezas que se especifican a continuación:
Una bolsita con cuatro envoltorios que contenían cocaína y MDMA con un peso total de 3,982 gramos, una riqueza en cocaína del 15,1% + 1,0% lo que equivale a una cantidad total de cocaína base de 0,60 gramos + 0,04 gramos y en MDMA, con una riqueza del 7,7% + 1,5% lo que equivale a una cantidad de 0,31 gramos + 0,06 gramos de MDMA base.
Una bolsita con dos envoltorios conteniendo MDMA con un peso neto total de 1,391 gramos de dicha cantidad y una riqueza del 7,79% + 4,1%, lo que equivale a una cantidad de MDMA base de 1,08 gramos + 0,06 gramos..
Una bolsita con dieciséis envoltorios que contenían cocaína y MDMA con un peso neto total de 7,928 gramos con una riqueza en cocaína de 16,5% + 1,0% lo que equivale a una cantidad total de cocaína base de 1,30 gramos + 0,08 gramos y en MDMA una riqueza del 9,3% + 1,9% lo que equivale a una cantidad todal de MDMA base de 0,7 gramos + 0,1 gramos.
Una bolsita en la que en su interior habían a su vez otras dos bolsitas conteniendo marihuana con un peso neto total de 3,920 gramos con una riqueza en A9-Tetrahidrocannabinol de 14,6% + 0,5 gramos.
En una cartera portaba 424,70€ fraccionados en un billete de cien euros, cuatro billetes de cincuenta euros, seis billetes de veinte euros y setenta céntimos de euro en moneda.
Fermín portaba ese día una navaja.
La sustancia intervenida la tenía en su poder Fermín para destinarla a la venta y posterior distribución en el mercado ilícito.
El valor de la droga en el mercado ilícito es de 5€ el gramo de marihuana, 60€ el de la cocaína y el MDMA de 26€.
El Ministerio Fiscal formula acusación estimando que los hechos son constitutivos de un delito de contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud del artículo 368 .
La defensa niega el hecho, el acusado dio razón de que las sustancias intervenidas eran para su consumo y el dinero intervenido proveniente de su trabajo, venta en mercadillos de objetos de segunda mano el fin de semana.
En el presente caso hay que comenzar por señalar no consta acto de venta alguna de sustancia por parte del acusado, por lo que al valorar la prueba practicada en el plenario deberemos examinar si la posesión de la sustancia debe merecer el reproche penal.
Como ya tiene dicho esta Sala, al examinar la especial naturaleza del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes. Hay que comenzar por establecer que este es un delito de peligro abstracto, que castiga conductas aptas para crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, la salud pública, por lo que constituye una de las notas más características del tipo el adelanto de las barreras de protección.
Ese adelanto de las barreras de protección determina que sean objeto del tipo conductas con un evidente carácter de ataque al bien jurídico, como los actos de elaboración o tráfico, y otras en las que resulta necesario un proceso racional de inferencia para considerarlas como punibles. Este es el caso de la posesión de las sustancias a que se refiere el tipo básico del artículo 368 del Código Penal .
La posesión debe estar preordenada al tráfico, su tenencia debe ir dirigida a tal fin y, además, en tanto sólo hay prueba de la posesión esa inferencia de ordinario tendrá lugar a través de pruebas indirectas.
En el supuesto de autos, además de examinar si la posesión estaba preordenada al tráfico es necesario ponderar la incidencia del alegado carácter de consumidor del acusado.
Procede analizar si los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP por el que formula acusación el Ministerio Fiscal.
Las sustancias que se han consignado en el hecho probado, le fueron intervenidas al acusado, extremo acreditado por la manifestación del Agente de la Guardia Urbana NUM006 y no negado por el acusado, y conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses Departamento de Barcelona, obrante a los folios 38 a 40 y 41 a 43 de las actuaciones, son cocaína y MDMA, sustancias gravemente perjudiciales para la salud y marihuana, sustancia esta última que no causa grave daño a la salud como tiene dicho la jurisprudencia.
La cocaína está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .
El MDMA tiene la consideración de sustancia psicotrópica susceptible de integrar el tipo del art. 368 CP . Está incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes...
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STSJ Cataluña 15/2019, 28 de Enero de 2019
...por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 16 de enero de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 31/2017 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda Notifíquese a ......