ATS, 22 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:10909A |
| Número de Recurso | 1995/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 22/11/2017
Recurso Num.: 1995/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE BALEARES
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1995/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Procurador: D.ª M.ª Paula Carrillo Sánchez
D.ª Catalina Llull Riera
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Constantino presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de marzo de 2017 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 200/2015 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 446/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Manacor.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Carrillo Sánchez es designada por el sistema del turno de oficio para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Llull Riera, en nombre y representación de D.ª Sonia , es designada para la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 27 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La representación de la parte recurrente no ha presentado escrito de alegaciones. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito en la misma fecha interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 2 de octubre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales, al aplicar indebidamente el principio de interés de los menores, y ello al atribuir la custodia a la madre cuando esta se ha desatendido de los hijos.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la aquí recurrida presentó demanda de divorcio contra el aquí recurrente, exponían que tenían cinco hijos menores, nacidos en 2000, 2001, 2004, 2008 y 2010, reclamaba la custodia de todos ellos con las medidas inherentes; el padre se opuso a la demanda, reclamando para sí la custodia de los menores y medidas inherentes. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se atribuye a la madre la custodia de los cinco hijos, prohibición de salida de los menores del territorio nacional sin consentimiento expreso de ambos progenitores, y en su defecto autorización judicial y pensión de alimentos de 100 euros por cada hijo a cargo del padre, y gastos extraordinarios por mitad.
Recurrida la sentencia en apelación por el padre, reclama de nuevo la custodia de los menores a su favor, con las medidas inherentes a ello, expone que el interés de los menores, pasa por estar con su padre, explicaba, en esencia, que los tres hijos menores, llevan tres años escolarizados en Marruecos y no es lo más conveniente sacarlos de allí, y que los dos mayores están escolarizados en Cocentaina, que la madre ha actuado en perjuicio de los menores al sustraerlos del domicilio del padre sin su permiso; que tiene trabajo y un domicilio que reúne las condiciones de habitabilidad, y la madre no.
La audiencia dicta sentencia desestimando el recurso, y confirmando la sentencia dictada en primera instancia. En esencia, y practicado informe psicosocial en dicha alzada, resulta: i) Que al dictarse la sentencia recurrida, de los cinco hijos menores, los tres más pequeños residían en Marruecos, en compañía de la familia paterna, desde el verano de 2012, cuando los cónyuges se separaron de hecho; ii) Que por entonces el padre se trasladó a Cocentaina, Alicante, iii) Que los hijos mayores Constantino y Roberto , vivieron con él hasta que la madre fue a buscarlos el 14 de febrero de 2014, y la madre se los llevó a Manacor; iv) Que a la fecha de dictar la sentencia aquí recurrida, los tres hijos pequeños seguían residiendo en Marruecos, y los dos mayores en Mallorca, si bien el mayor con su madre y el segundo en un centro de acogida, en régimen de guarda voluntaria y previsión de retorno familiar, medida adoptada en apoyo a la madre, estando pendiente de retorno al domicilio materno; y el padre reside en Mallorca. A la vista de todos estos datos que resultan del informe psicosocial practicado en dicha alzada, resuelve confirmando la sentencia dictada en la instancia. Y ello a la vista de las manifestaciones de los dos hijos mayores, quienes expresaron: i) Su deseo de vivir con su madre; ii) Que su padre les pegaba y tenían que hacer lo que él quisiera y iii) Que los tres hermanos pequeños que viven con la familia paterna en Marruecos, no hablan ni entienden español y no mantienen contacto con la familia paterna. Igualmente refiere la sentencia recurrida en casación que del informe psicosocial se dio traslado al apelante, quién no realizó ninguna alegación al respecto, y que este no ha aportado a los autos una información clara respecto de su situación laboral, familiar y social ni de su periodo de residencia en Alicante ni de su entorno familiar en Marruecos. Igualmente se pone de manifestó el incumplimiento por parte del padre de lo dispuesto en la sentencia de instancia en orden a la custodia de los tres hijos pequeños, los cuales siguen residiendo en Marruecos, considerándolo él la mejor opción. Por todo ello y reconociendo que la situación de la madre es delicada, precisando de seguimiento por parte de los servicios sociales, se considera la mejor opción al custodia materna, considerando que es la opción más adecuada en interés de los hijos.
El recurso de casación, por interés casacional, se funda en un único motivo, por infracción del principio del interés superior del menor, con infracción de los siguientes preceptos, el art. 39 y 53 CE , art. 2 y 11 .2 LOPJM y la Convención de las Naciones Unidas sobre la declaración de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en su art. 3.1. Cita la STS núm. 823/2012, de 21 de enero de 2013 , sobre aplicación del principio de protección del menor. Alega la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las audiencias provinciales.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un único motivo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , alega error patente en la valoración de la pericial psicosocial, no superando el test de racionabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en la causa de: i) Inadmisión por defectuosa formulación, art. 483.2.2º LEC en relación con el 481 LEC , ii) Y de inexistencia de interés casacional, por cuanto existe doctrina de esta sala, que ha sido aplicada en la sentencia recurrida, no vulnerándose el principio de interés del menor, art. 483.2.3º LEC .
i) Por lo que respecta a la defectuosa formulación, incurriendo en la causa prevista en los artículos ya citados, debemos precisar que el recurrente, como vimos, y a través de un solo motivo, alega la infracción de diversos preceptos, recogidos en diversos textos legales, y el principio general que rige la materia, cual es del interés superior del menor. De esta forma se incumple el requisito de que cada infracción habrá de denunciarse en un motivo separado. Y es que como resulta del Acuerdo de esta sala, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal. Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, cuando se alegue más de una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Para lograr la debida claridad debe citarse con precisión la norma o jurisprudencia que se consideren infringidos. La infracción de norma o jurisprudencia aplicable al caso que se invoque en el recurso debe ser relevante para el fallo, atendida a la ratio decidendi.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril , que:
[...]Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.
Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.
No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso[...]
.
ii) Igualmente incurre en causa de inadmisión de falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, por cuanto existe doctrina de esta sala, que ha sido aplicada en la sentencia recurrida, no vulnerándose el principio de interés del menor, art. 483.2.3º LEC .
Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal", el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.
Como se dijo, sobre la cuestión objeto de Litis, existe doctrina del TS, lo que impide atender a la modalidad casacional alegada, siendo que además la sentencia recurrida aplica dicha doctrina, del interés superior del menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.[...]
.
Todo lo cual determina que serán las circunstancias concurrentes en atención al prioritario principio de interés del menor, el que determine el régimen más adecuado. Y ese es el criterio que mantiene y aplica tanto la sentencia dictada en primera instancia como la aquí recurrida. Así la sentencia dictada por la audiencia, y frente a las alegaciones del padre oponiéndose a la custodia materna, resuelve que conforme al informe pericial realizado en la alzada, es lo más conveniente y beneficioso para los menores. Siendo que además consta en el informe psicosocial, obrante en autos y de fecha 30 de noviembre de 2016, en el que se valora a los dos progenitores y a los dos hijos más mayores, nacidos en 2000 y 2001, pues los tres pequeños residen en Marruecos desde hace años, que los hijos nacidos en 2000 y 2001, quieren vivir con su madre.
Elude de esta forma la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye de la forma expuesta.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de los tres motivos alegados, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Estos son los hechos probados, que se eluden en el recurso de casación y a los que atiende la sentencia recurrida para confirmar la modificación de la capacidad de obrar parcial del recurrente, reducida al área patrimonial descrita, sin que respetados los mismos se produzca infracción de la Jurisprudencia invocada. Y es que en el recurso de casación deben permanecer incólumes los hechos, y no es el cauce adecuado para combatir la valoración de la prueba.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Constantino contra la sentencia dictada con fecha de 13 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 200/2015 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 446/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Manacor.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal .
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
