STS 1762/2017, 20 de Noviembre de 2017

El presente recurso de casación para la unificación de la doctrina se interpuso por D. Carlos Manuel , contra la sentencia núm. 1200/2015, de 11 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, desestimatoria del recurso núm. 107/2012 formulado frente a la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 15 de julio de 2011, recaída en el expediente NUM000 , por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente el día 5 de junio de 2009, reclamando una indemnización de 70.000 euros.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, en lo que aquí interesa, con sustento en el siguiente razonamiento:

En el supuesto de autos la propia parte demandada reconoce la existencia de una relación de causalidad, digamos, desde un punto de vista lógico-formal o naturalística entre la litotricia practicada en el riñón izquierdo y el hematoma provocado; no obstante, como se ha expuesto, este hecho sumado a la existencia de una responsabilidad administrativa objetiva no significa que deba concluirse necesariamente que deba indemnizarse a la recurrente con lo pretendido sino que es necesario, por lo que a este supuesto se refiere, bien una violación de la lex artis bien la falta de prestación de un consentimiento informado que se considera jurisprudencialmente, per se, una mala praxis. Por último, no cabe duda, de esa actuación u omisión indebida debe seguirse un daño, daño que debe ser acreditado por la actora.

Comenzando con la cuestión del consentimiento informado, lo primero que debe rechazarse es la postura inicialmente adoptada por la actora conforme a la cual este caso supone uno en el que se ha realizado un tratamiento por error entre el riñón derecho y el izquierdo siendo que este último estaba sano. Consta en la ecografía de 27/02/2008 y en la urografía de 29/02/2008 (folio 46) que el actor padecía litiasis renal izquierda y no cabe duda alguna porque todos los facultativos, incluido el forense, lo ponen así de manifiesto con seguridad (consta también en el informe del alta de 11 de marzo de 2008, al folio 1 o en el informe al folio 33). La actora afirma que el riñón izquierdo tenía un tamaño normal, con parénquima renal de grosor normal y vía excretora sin dilatación, pero también que el mismo también tenía otro cálculo en grupo calicial inferior. Como puede observarse también de los informes, por ejemplo, del forense en su folio primero, incluso los cálculos caliciales asintomáticos son tratados con litotricia debido a su baja tasa de expulsión siempre que tengan menos de 2 centímetros, pero es que, en este caso, consta que el actor sí presentaba dolores, como puso de manifiesto el 9 de junio de 2008 (fotocopia 4 del libro de registro, folio 68, informe al folio 33 y 36 entre otros). Por lo tanto, como segunda conclusión debe quedar claro que existe una patología y que el tratamiento suministrado a la misma es correcto y el único que se ha puesto de manifiesto como adecuado al fin de corregir la misma. La única cuestión, por lo tanto, que debe tratarse es sí hubo consentimiento informado, escrito o verbal, en este caso, y si en caso de no haberlo esto tuvo consecuencias lesivas. En este sentido es cierto que consta un consentimiento informado escrito al folio 34 con fecha 9 de junio de 2008, aunque también que tiene una pegatina identificativa del ingreso de 27/2/08; al respecto, y a falta de prueba más contundente, debe acudirse a la experiencia clínica y la práctica habitual puesta de manifiesto por el médico forense, de cuya experiencia e imparcialidad no cabe dudar, donde se afirma que las pegatinas que se colocan, muchas veces, utilizan cualquier pegatina identificativa del paciente; desde luego una fecha manuscrita supone un acto de voluntad mayor y más difícil de provocar equivocaciones que el pegado de la pegatina. La actora lo niega, pero tampoco ha pedido prueba pericial alguna que pueda demostrar que la firma que consta en la misma sea falsa o que se realizara en una fecha posterior; tampoco aporta la copia que se le debió entregar o se niega haberla recibido. En la misma consta la posibilidad de que se produzca hematoma incluso aunque la técnica se aplique de forma adecuada. Con fecha 9 de junio de 2008 se le somete a litotricia en el riñón izquierdo por lo cual, no hay duda de que el mismo se corresponde a esta operación. En todo caso no puede perderse de vista que, por un lado, si el consentimiento se refiriera a la operación anterior, el mismo seguiría conociendo los riesgos de la intervención, riesgos que ya asumió anteriormente y que, por otro, el tratamiento recibido es el más adecuado a esta dolencia, sin que se haya puesto de manifiesto otro con menos riesgos o que la dolencia pudiera haber desaparecido sola. Conforme con todo ello debe concluirse la existencia de una actuación sanitaria conforme a la lex artis, la existencia de un consentimiento informado y, en todo caso, una falta de relación de causalidad entre la falta del mismo y los perjuicios causados.

Para finalizar debe decir esta sala que sorprende que habiendo sufrido perjuicios físicos objetivables que son valorados por la actora conforme al baremo en 916,72 por los 14 días de la estancia hospitalaria y 7.191,15 por los días no impeditivos se afirme que estuvo a punto de morir y que sufre perjuicios morales por valor casi 62.000 euros. Recordar, como apuntó el forense, que lo único que puede concluirse es la existencia de una hospitalización de 14 días y que las molestias provienen de fragmentos residuales del cálculo, porque si se hubieran producido por el hematoma hubieran sido continuos, lo que no sucede en este caso. Por otro lado la recurrente no solicita indemnización alguna por secuelas, de lo que se deduce que no hay un dolor permanente que tenga origen en el hematoma. Y respecto del daño moral, más allá de esos perjuicios que ya cuantificó, la parte actora no sólo no prueba, sino que ni tan siquiera alega que derecho no material le ha sido afectado. Conforme con ello la demanda debe ser desestimada

(FD Tercero).

TERCERO.- Disconforme con dicha sentencia, la representación del Sr. Carlos Manuel , por escrito presentado el 9 de septiembre de 2015, interpuso recurso de casación para la unificación de la doctrina, aduciendo que la resolución impugnada incurre en las siguientes infracciones legales:

1. «Infracción de los artículos 139.1 , 141 y 145 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , de los artículos 2.1 , 2.2, 2 , 3 , 2.4 , 2.5, 3 , 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2992, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, de los artículos 10.1 y 10.2 de la Ley General de Sanidad , y todo ello en relación con los artículos 317 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », debido a «la falta de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial a cargo de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, en un supuesto en el que al recurrente se le han ocasionado unos daños físicos y morales derivados del funcionamiento anormal de los servicios públicos, concretamente por una deficiente asistencia sanitaria y sobre todo por el incumplimiento de la obligación de prestar la información que le resulta legalmente exigible» (pág. 8 del escrito de interposición).

2. «Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la procedencia de la indemnización por daño moral en los supuestos de falta de consentimiento informado así como de los artículos 1.1 y 19.1 de la Constitución Española », resultando «contrario a derecho y de nuevo, completamente arbitrario, denegar el reconocimiento de la indemnización por daño moral solicitada por el recurrente, que a lo largo de todo el procedimiento (y ya en la reclamación previa) ha venido poniendo de manifiesto que, al incumplir la Administración demandada su deber de informarle debidamente de los riesgos de la intervención y de recabar su consentimiento informado (y con ello el mandato del artículo 2.6 de la Ley 41/2002 ), ha lesionado su derecho a la autodeterminación, que no es otra cosa que su derecho a decidir libremente si estaba dispuesto a asumir los riesgos inherentes a la práctica de una Iitotricia sobre el área renal de su riñón izquierdo» (págs. 14-15).

Señala como sentencia de contraste la núm. 259/2014, de 21 marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

Finalmente solicita de esta Sala que «dicte en su día sentencia por la que, estimando el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, declare no ser conforme a derecho la resolución impugnada, y con ello, decrete la existencia de responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración demandada, condenando a la misma a indemnizar a mi mandante por los daños y perjuicios ocasionados por la asistencia sanitaria en la cantidad de setenta mil euros (70.000 €), conforme al desglose que se expuso en la demanda».

Conferido traslado de la interposición del recurso a las partes recurridas, la letrada de la Comunidad Autónoma presenta, el día 25 de noviembre de 2015, escrito de oposición en el que aduce, respecto del primer motivo, que «no cabe admitir la concurrencia de las identidades precisas entre la sentencia recurrida y la de contraste aportada por cuanto el litigante de la misma no se encuentra en idéntica situación a la del actor; y además, los hechos fijados en la impugnada y la de contraste no son en absoluto iguales» (pág. 9 del escrito de oposición). Y, en cuanto al segundo, sostiene que «ha de rechazarse la pretendida vulneración de los preceptos legales invocados de contrario, a los que añade en el presente recurso los de la LEC relativos a la prueba cuando como hemos indicado no puede discutirse en sede casacional la valoración de la prueba toda vez que la finalidad de este recurso es mantenerla unidad de doctrina jurisprudencial frente a una Sentencia antecedente» (pág. 10), por lo que suplica a la Sala «lo desestime confirmando la resolución-impugnada con imposición de costas a la parte recurrente».

Mediante escrito registrado el 24 de noviembre de 2015, la representación procesal de la aseguradora Zurich Insurance, formula oposición en la que, con carácter previo, pone de manifiesto que «en la interposición de este recurso se ha incumplido la exigencia establecida sobre la justificación de las referidas identidades de sujetos, fundamentos y pretensiones, pues no existe entre la Sentencia ahora recurrida y la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid expuesta por el recurrente no existe la triple identidad, de hecho el planteamiento de la recurrente en nada distingue su recurso del de casación ordinaria por infracción de la jurisprudencia», afirmando «que lo pretende el recurrente no es sino una nueva valoración de la prueba lo que no corresponde a la naturaleza de este recurso de unificación de doctrina» (pág. 5 del escrito de oposición).

Seguidamente argumenta que «no existe identidad entre ambas sentencias, toda vez que el cuadro por el que fue valorado en uno y otro supuesto es diferente, así como el objeto de la demanda» (pág. 13), interesando se «dicte Sentencia desestimando íntegramente el recurso con expresa imposición de costas al recurrente».

Remitidas las actuaciones a la Sala, para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 7 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

Se impugna en este recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia núm. 1200/2015, de 11 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, que desestimó el recurso núm. 107/2012 formulado frente a la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 15 de julio de 2011, recaída en el expediente NUM000 , que rechaza la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente el día 5 de junio de 2009, reclamando una indemnización de 70.000 euros.

La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Carlos Manuel , que en su demanda, y ahora en el recurso de casación para unificación de doctrina, afirma que la asistencia sanitaria incurrió en mala praxis ya que, según afirma, se le practicó una litotricia sobre el riñón izquierdo sin su conocimiento y sin obtener el consentimiento informado, asegurando que el documento de consentimiento al que se refiere la demandada era el de una primera intervención de litotricia sobre el riñón derecho, así como que advirtió al personal médico del error; por último afirma que debido a este tratamiento tuvo que estar ingresado 14 días, y que vio comprometida su vida y su salud, y aún después sigue padeciendo tanto la lesión como las severas molestias y disfunciones que expuso en la demanda, reclamando por las mismas 70.000 euros, de las cuales, según se deduce en conclusiones, 8.918,66 euros son debidos a la incapacidad, y de ellos 916,72 por la estancia hospitalaria y 7.191,15 por los días no impeditivos.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone alegando que la sentencia de instancia incurre en errores de valoración de la prueba, y alcanza -a juicio de la parte recurrente- una conclusión errónea sobre la inexistencia de error en el tratamiento del riñón izquierdo del demandante y hoy recurrente, don Carlos Manuel , conclusión de la que discrepa su representación procesal recurrente afirmando que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuestión «[...] relativa a la prescripción, por error, de la litotricia sobre el riñón izquierdo. Al respecto, el Tribunal realiza, de nuevo, una serie de afirmaciones en relación con el relato de los hechos que prescinden arbitrariamente de lo que se constata a través de la prueba documental recogida en el expediente administrativo [...]» (pág. 9 del escrito de interposición). Y respecto a la cuestión de la pretendida inexistencia de consentimiento informado, sostiene el recurrente que está en desacuerdo con la conclusión de la sentencia sobre que sí existió consentimiento informado, pues asegura que «[...] pese a lo que se señala en la sentencia, lo cierto es que D. Carlos Manuel solo firmó un consentimiento informado, durante el ingreso hospitalario que tuvo lugar desde el 27/02/2008 hasta el 7/03/2008, con el único objeto de que se le practica una litotricia sobre el cálculo existente en el uréter del riñón derecho [...]», añadiendo que la sentencia incurre en error sobre este punto porque otorga mayor validez probatoria «[...] a la fecha [...] manuscrita que figura en dicho consentimiento [...] [que ] es la de 9 de junio de 2008, figurando dicha fecha únicamente "a mano" [...]»(pág. 12 del escrito de interposición).

Con este planteamiento, es evidente que el recurrente desconoce las valoraciones probatorias que expone la sentencia recurrida, que analiza la documental y pericial, y recoge que «[...] con todo ello debe concluirse la existencia de una actuación sanitaria conforme a la lex artis, la existencia de un consentimiento informado y, en todo caso, una falta de relación de causalidad entre la falta del mismo y los perjuicios causados» (FD primero, penúltimo párrafo).

Como esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( arts. 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

El art. 97.1 de la Ley Jurisdiccional dispone al respecto que este recurso ha de interponerse mediante escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 10 de noviembre de 2016 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 420/2015), reiterando lo dicho en la sentencia de 20 de abril de 2004 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 4/2002), «la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones, "por lo que no es posible" apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico, ya que -concluye la citada sentencia- "si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo"».

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha afirmado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

A la luz de las consideraciones expuestas hemos de concluir que en el supuesto que nos ocupa varias razones impiden que el recurso pueda admitirse. En el escrito de interposición la parte insiste en que la sentencia incurre en errores de valoración de la prueba y alcanza, a su juicio, una conclusión de la que discrepa la actora que insiste en realizar una exposición de sus conclusiones sobre las pruebas documentales e informes de facultativos, en particular del forense, practicadas en las actuaciones. Con ello, el planteamiento de la recurrente se aparta del objetivo característico del recurso de casación para unificación de doctrina, que no puede consistir en la revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia.

Este erróneo planteamiento del recurso de casación para unificación doctrina está presente a lo largo del escrito de interposición, que carece de un razonamiento preciso sobre la concurrencia de aquellas identidades, pues -obvio es decirlo- aunque el asunto que se resuelve en la sentencia de contraste verse, al igual que la recurrida, sobre reclamación de responsabilidad patrimonial amparada en la indebida prestación sanitaria como consecuencia de la ausencia de consentimiento informado, y la ausencia de información adecuada sobre los riesgos de la intervención en el curso de la asistencia prestada a la paciente, sin embargo, el caso, el supuesto y la doctrina de contraste son distintas y no permiten concluir que estemos ante la triple identidad que debe concurrir en este recurso excepcional, donde la propia variedad de casos y supuestos de hecho hace extraordinariamente difícil encontrar dos asuntos iguales, y desde luego no lo es el aportado en la sentencia de contraste, máxime cuando la determinación acerca de si la asistencia médica correspondiente, se ha dispensado dando cumplimiento a la lex artis y ha sido previamente consentida, depende de la prueba practicada en cada uno de los procedimientos. Lo cierto es que la sentencia recurrida afirma rotundamente «[...] que debe rechazarse [es] la postura inicialmente adoptada por la actora conforme a la cual este caso supone uno en el que se ha realizado un tratamiento por error entre el riñón derecho y el izquierdo siendo que este último estaba sano [...]» descartando la existencia de tratamiento erróneo en el riñón izquierdo y luego, después de examinar los distintos documentos (pruebas de ecografía y urografía) y los informes de facultativos, declara expresamente que «[...] como segunda conclusión debe quedar claro que existe una patología y que el tratamiento suministrado a la misma es correcto y el único que se ha puesto de manifiesto como adecuado al fin de corregir la misma [...] [y] debe concluirse la existencia de una actuación sanitaria conforme a la lex artis, la existencia de un consentimiento informado y, en todo caso, una falta de relación de causalidad entre la falta del mismo y los perjuicios causados» (FD primero penúltimo párrafo).

La sentencia de contraste plantea, por contra, una situación de intervenciones sanitaria realizadas con ausencia de consentimiento o con información defectuosa al paciente. Se trata, por tanto, de una situación distinta de la enjuiciada en la sentencia sometida a recurso.

En definitiva, el diferente sentido del fallo de la sentencia recurrida y de la alegada como de contraste procede tanto de la diferente prueba practicada en cada uno de los recursos como de que las cuestiones en que se fundamenta los criterios de valoración de la carga de la prueba, según las reglas que en cada sentencia se han estimado aplicables, sustentados en situaciones absolutamente diversas en cada proceso. Y como hemos dicho con reiteración [ sentencias de esta Sala de 13 de febrero de 2012 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 488/2009 ); de 24 de junio de 2013 (rec. cas. para unificación de doctrina de doctrina núm. 741/2013); de 11 de julio de 2017 (rec. cas. para unificación de doctrina núm. 1406/2015) y de 29 de septiembre de 2017 (rec. cas. para unificación de doctrina núm.2093/2015)], no cabe admitir este recurso cuando «el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales aportados son fruto de la concreta valoración de la prueba en cada caso y no implican una contradicción de doctrina, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada uno de los supuestos».

Por consiguiente, no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso de casación para la unificación de doctrina, dada la clara disparidad de los supuestos contemplados, siendo así que, en todos ellos, la decisión adoptada por los correspondientes órganos judiciales es fruto de las concretas y específicas situaciones de hecho y de la actividad probatoria desarrollada en cada uno de los procesos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, don Carlos Manuel , cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de mil euros por cada una de las dos partes recurridas, dos mil euros en total, atendido el trabajo profesional desarrollado en los escritos de oposición así como los criterios seguidos por esta Sala en asuntos análogos al que enjuiciamos.